Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 8/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00340/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0005998
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2016
Recurrente: CONYEL SL
Procurador: JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado: ANTONIO PUGA RODRIGUEZ
Recurrido: Emilio
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: LUIS SERNA NACHER
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 340
En la ciudad de Ourense a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el n.º
911/2016, Rollo de Apelación núm. 8/2018, entre partes, como apelante Conyel SL, representada por el
Procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Puga Rodríguez y,
como apelado, D. Emilio , representado por el Procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección
del Letrado D. Luis Serna Nacher.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6/11/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Vergara en nombre y representación de Conyel SL asistidos del letrado Sr. Puga Rodríguez, y como demandado D. Emilio representado por el Procurador Sr.

Tovar-López Cuevillas y asistido del Letrado Sr. Serna Nacher con condena en costas a la parte actora. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Conyel SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Conyel SL presentó demanda, turnada al juzgado de primera instancia nº 5 de los de Ourense, en reclamación de 7.588,45 euros más intereses y costas por los trabajos de impermeabilización de la cubierta de un local propiedad del demandado, Don Emilio , según factura que adjuntó con aquel escrito, que incluye los relacionados en el presupuesto, también aportado, de 10 de junio de 2014 más otros trabajos adicionales de impermeabilización en una zona perimetral respecto a la inicialmente prevista.

El demandado, en su escrito de contestación, admitió haber aceptado el presupuesto mencionado, negó la ampliación alegada de adverso y opuso importantes deficiencias en la ejecución que impidieron que las obras cumplieran la finalidad perseguida, aportando en apoyo de su tesis informe del arquitecto técnico Don Justino , en base a lo cual solicitó el rechazo de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia del juzgado mantiene que la impermeabilización se realizó incorrectamente impidiendo el resultado previsto, en base a lo cual desestima la demanda.

Se alza en apelación la parte actora con objeto de que dicte nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se estima la demanda con imposición de costas al demandado. Éste se opone al recurso, solicita su rechazo y condena en costas de la contraparte.



SEGUNDO.- La relación jurídica entre las partes ha sido correctamente calificada en la sentencia de primera instancia como arrendamiento de obra, contrato bilateral por el que el arrendador se obliga a efectuar la obra en las condiciones pactadas y el arrendatario al pago del precio estipulado (1543 y 1544 CC). La obligación del primero es de resultado lo que significa que su actividad ha de llevar al fin perseguido con ella a diferencia de lo que ocurre con el arrendamiento de servicios mediante el cual el arrendador se obliga a la prestación de un trabajo, servicio o actividad en si misma considerada, no al resultado que aquella prestación persigue. Como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, con prestaciones recíprocas interdependientes, ninguno de los obligados puede exigir el cumplimiento a la otra parte si, por la suya, no ha cumplido lo que le incumbía ( artículos 1100, último párrafo y 1124 CC).

En el supuesto de incumplimiento por parte de quien acciona, nuestro derecho permite al demandado oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido adecuadamente) según se trate, respectivamente, de incumplimiento total o defectuoso. La jurisprudencia ha distinguido ambas excepciones basándose en la gravedad del incumplimiento. La primera impide al acreedor de una obligación recíproca exigir la prestación a su favor mientras no cumpla u ofrezca cumplir la suya ( STS de 20 de octubre de 2010, con cita de las del mismo Tribunal de 12 de febrero y 5 de julio de 2007, que, a su vez, invocan otras muchas). Enerva la reclamación en tanto no se realice la prestación de la contraparte y está reservada a los supuestos de incumplimiento esencial del contrato, quedando su éxito condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor.

La segunda excepción posibilita una reducción de la prestación adeudada en proporción al incumplimiento. Procederá cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, y solo dará lugar a la subsanación por la vía de la reparación 'in natura' o de la reducción del precio que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( STS de 22 de julio de 2008 y 20 de diciembre de 2006 con las en ellas citadas).



TERCERO.- En el caso ahora enjuiciado la sentencia apelada admite la 'exceptio non adimpleti contractus' en una valoración probatoria que no puede compartirse, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial antes señalada a la luz de las pruebas practicadas. No puede hablarse de un incumplimiento esencial, atendida la posible subsanación de los defectos y coste en que ha sido cifrada por el perito del propio demandado. La finalidad de eliminar las filtraciones del local no fue conseguida. Asi lo acreditan el testimonio del arrendatario ante el que la actora se comprometió a efectuar los trabajos precisos para impedir aquéllas y, en especial, de los informes periciales ratificados en juicio por sus autores, el elaborado a instancia del demandado antes aludido y el del perito judicial. Éste, ya interviniente en pleito anterior con motivo de filtraciones en local contiguo al de litis, sostuvo que toda la terraza comunitaria que sirve de cobertura a estos y otros locales presenta fallos de impermeabilización y que lo idóneo sería su reparación conjunta pero también reconoció que sería factible un arreglo parcial para eliminar las filtraciones del local (prueba de ello es el compromiso asumido por la actora), que la impermeabilización se hizo en la cobertura final, no en la capa inferior como sería preciso y que los trabajos ejecutados por la actora no cumplieron su finalidad debido fundamentalmente a que no se atajó el problema por los laterales del local, viniendo así a coincidir con la defectuosa ejecución defendida por el perito de parte, por lo que parece claro que la actora no ha conseguido el resultado perseguido y al que se había comprometido, extremo en el que se coincide con la juzgadora de la instancia. Ahora bien, la discrepancia viene en relación con el alcance de los defectos en relación con el precio reclamado. El perito de la demandada valoró el coste total de las reparaciones necesarias para una adecuada impermeabilización en 3.628,07 euros, incluido IVA. Si atendemos a la medición realizada por el perito judicial, que debe prevaler frente a la del perito de parte, en atención a la objetividad que ha de presumirse en su nombramiento, resultan 144,67 metros cuadrados (145 con el oportuno redondeo) y la adecuación del grosor de la capa protectora a los aproximadamente 3 milímetros de espesor pactados, con lo que el coste final de los trabajos ascendería a 7.064,05 euros, incluido IVA, partiendo del precio por unidad de medida fijado por ambas partes de común acuerdo, dato que, puesto en relación con el mencionado coste de las reparaciones, excluye el incumplimiento esencial y lleva a apreciar la 'exceptio non rite adimpleti' con la consecuencia de estimar en parte la demanda condenando al demandado al pago de 3.435,98 euros, una vez deducido el coste de las reparaciones necesarias para la adecuada impermeabilización, cantidad que devengará el interés legal desde el 11 de abril de 2016 en que se reclamó mediante burofax el importe total de la factura, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el pago, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Al estimarse en parte la demanda y el recurso, no ha lugar a expresa imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Conyel SL contra la sentencia, de fecha 6/11/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense en el Juicio Ordinario 911/2016, Rollo de Apelación 8/2018, resolución que se revoca en el sentido de condenar al demandado Don Emilio al pago de 3.435,98 euros más los intereses legales correspondientes desde el día 11 de abril de 2016, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el pago, sin expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.