Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 183/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000183/2018
NIG: 3803830120080010862
Resolución:Sentencia 000340/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000536/2008-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Oscar ; Abogado: Ignacio De La Vega Feliciano; Procurador: Myriam Alonso Martin
Apelante: Claudia ; Abogado: Maria Jose Benitez Santos Moran; Procurador: Carmen Guadalupe
Garcia
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
536/2008-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos
por D. Oscar , representado por la Procuradora Dª Miriam Alonso Martín , y asistido por el Letrado D. Ignacio
de la Vega Feliciano , contra Dª Claudia , representada por la Procuradora Dª Carmen Guadalupe García, y
asistida por la Letrada Dª M.ª José Benitez Santo-Morán , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,

en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García, dictó sentencia el 10 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Miriam Alonso Martín en nombre y representación de D. Oscar , contra DÑA. Claudia representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Guadalupe García de modificación de las medidas definitivas acordadas en la 8 de marzo de 2009 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Divorcio nº 536/2008, y acuerdo: - la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Oscar a favor de sus hijas Magdalena , Raimunda y Violeta queda fijada en 300 € mensuales para cada una de ellas (900 € en total) - las menores Raimunda y Violeta podrán relacionarse con su progenitor como libremente convengan con él Manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la citada resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte ahora apelante en el sentido de dejar la relación de las menores Raimunda y Violeta con sus progenitores cuando libremente convengan, y fijar en la cantidad de 900 euros la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos en favor de las tres hijas menores, se interpone el presente recurso de apelación en el que se interesa se acuerde se atribuya la custodia de las menores Raimunda y Violeta a la recurrente y, subsidiariamente, sea compartida sin régimen de visitas, y dejar sin efecto la reducción de la pensión alimenticia.- Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte apelada también se presentó escrito de oposición pero impugnando a su vez a resolución recurrida el sentido que sea la recurrente la que abone pensión de alimentos en 200 euros, y como todas ellas pretensiones subsidiarias, que no se establezca pensión, o que si se determina que debe pagar el apelado lo sea en la cantidad de 200 euros, o de 700 euros o, por último, la fijada en la sentencia recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 11 de marzo de 2009 , que establecía, a los efectos que ahora interesan, un sistema de guarda y custodia compartida y una pensión de alimentos de 1.500 euros mensuales con una pensión compensatoria de 400 euros por plazo máximo de 5 años.- Esta resolución fue confirmada por la dictada por esta misma Sección en fecha 18 de enero de 2010 a excepción de recovarse la pensión compensatoria limitándose a dos años.- Pero debe tenerse presente que se siguió otro procedimiento de modificación de medidas a instancias del hoy recurrente en que ya solicitó una reducción de la pensión de alimentos, pretensión que fue rechazada en la instancia por sentencia de 19 de septiembre de 2011 y confirmada por la de este mismo tribunal de 23 de noviembre de 2012 .- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, y referida a la situación existente a la fecha del segundo de los procedimientos, esto es, el previo de modificación de medidas, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo ni sobre la idoneidad del sistema de custodia, ni sobre adecuación de la pensión a las necesidades de las menores y las posibilidades económicas de los progenitores.- Ese juicio ya se realizó en los anteriores procedimientos y se dictaron las oportunas resoluciones.-

TERCERO.- Para clarificar las diversas cuestiones planeadas en esta alzada debemos resaltar las siguientes premisas de hecho: 1º.- Que son tres las hijas comunes de las partes, Raimunda y Violeta , de 18 años de edad en la actualidad, como nacidas ambas el NUM000 de 2000 (menores, por tanto, durante la tramitación del procedimiento en la instancia y a la fecha de la resolución recurrida), y Magdalena , de 20 años de edad, como nacida el NUM001 de 1998 (mayor de edad ya desde la demanda).- La hija mayor, se expone en la resolución recurrida, padece de una discapacidad pero no consta que haya sido declarada judicialmente incapacitada.- 2º.- Que no consta acreditado ninguna modificación esencial en las hijas que no se derive de su mayoría de edad, ni se cuestiona su derecho a percibir alimentos (inclusive las dos partes lo solicitan en sus respectivos escrito de recurso e impugnación).- 3º.- Que en la sentencia de divorcio (y no se modifica tal extremo en la sentencia de apelación) se refleja que la apelante trabajaba en Binter Canarias con nos ingresos anuales en el 2007 de 15.461 euros, con deducciones de 1772 euros, más asignaciones para gastos y viajes exentas.- El apelado percibía unos ingresos de en el 2008 de 3.339 euros de media mensuales.- 4º.- Que en la sentencia recaída en el previo procedimiento de modificación de medidas se desestima las pretensiones del apelado en cuanto a la minoración de la pensión de alimentos por cuanto las posibilidades de la hoy recurrente no han experimentado variación, nada se refiere de las necesidades de las hijas, y en cuanto al apelante no se aprecia circunstancias nuevas siendo sus ingresos incluso ligeramente superiores (3.835,35 euros mensuales medios en el 2011), la cual es confirmada por sentencia de este tribunal de 23-11-12 .- 5º.- Que a fecha del presente procedimiento la apelante es agente de la propiedad inmobiliaria constando su declaración de IRPF correspondiente al ejercicio fiscal de 2015 de unos ingresos brutos de 12.053,69 euros (folios 230 y siguientes), mientras que el apelado para el año 2017 sus ingresos netos ascienden a 39.332 euros (folio 86 de autos).-

CUARTO.- Comenzando por el recurso que afecta a las dos hijas menores de edad a la fecha de la resolución recurrida deben hacerse dos precisiones: 1º.- Que teniendo en esa fecha 17 años, y, por tanto, menores de edad, no era procedente no hacer expreso pronunciamiento sobre su custodia, y observado que ninguna circunstancia nueva se ha producido (ni siquiera las partes lo alegaban) no había causa alguna para modificar el sistema de custodia, por lo que en este extremo debería estimarse parcialmente el recurso, 2º.- Pero a la fecha presente ya son mayores de edad por lo que todas las medidas relativas a la patria potestad, custodia o régimen de visitas quedan sin efecto por ministerio de la ley.- Y en cuanto a la de mayor edad la resolución debe ser la misma en tanto no conste una sentencia de incapacidad que hubiere prorrogado o rehabilitado la patria potestad en los términos dispuestos en el art. 171 del Código Civil .-

QUINTO.- Entrando ya en los apartados del recurso y de la impugnación de la sentencia que hacen referencia a la modificación acordada de la pensión alimenticia de las hijas, de la nueva revisión de lo actuado deben desestimarse todos los formulados por las siguientes razones: 1º.- Con carácter previo volver a insistir que no se ha cuestionado en este procedimiento el derecho de las hijas a percibir alimentos por lo que queda vedado a a este tribunal su análisis.- 2º.- Que debe concluirse acreditado que sí ha existido una alteración esencial de circunstancias en los siguientes términos: a.- En cuanto a las necesidades de las hijas reiterarr que no se alega por las partes ninguna alteración esencial.- b.- Que los ingresos acreditados de la apelante son muy similares, no constando probado un incremento significativo, recordado que el patrimonio inmobiliario que tenía no es un hecho nuevo y ya fue tenido en cuenta en la primera de las resoluciones dictadas.- c.- Que sí se ha producido una disminución importante en los ingresos del apelado, de unos 800 euros al mes aproximadamente, que no puede entenderse injustificadamente por él en los términos que exhaustivamente se analiza en la resolución recurrida y que este tribunal comparte, y que es el único extremo a considerar por cuanto todos los demás ya fueron tenidos presentes en el previo procedimiento de modificación de medidas.- Y acreditada esa alteración, la disminución de la pensión que se se realiza en la instancia es plenamente ajustada a aquella.- Por ello, si se comparte la procedencia de minorar la pensión, lo que conlleva la desestimación del recurso, también compartimos que debe serlo en la cantidad que la juez a quo determina, lo que implica la desestimacion de la impugnación.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas y atendiendo al nuevo hecho consistente en que todas las hijas han alcanzado la mayoría de edad.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Claudia , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Oscar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida si bien acordamos dejar sin efecto todas las medidas relativas al ejercicio de la patria potestad, cusotida y régimen de visitas de las hijas comunes por ser ya mayores de edad, y en los términos que se detallan en el fundamento de derecho cuarto de la presente.- Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.