Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 145/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00340/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0011533
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000537 /2017
Recurrente: Herminia
Procurador: NATALIA NICOLAS GOMEZ
Abogado: CARMEN SANCHEZ HERRERO
Recurrido: Jose Carlos
Procurador: ROBERTO POZO PARADIS
Abogado: PILAR ARNAS LECINA
SENTENCIA NÚMERO: 340/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a seis de Junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 537/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6

de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) nº. 145/2018, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Herminia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NATALIA
NICOLÁS GÓMEZ, asistida por la Abogada Dª. CARMEN SÁNCHEZ HERRERO, y como parte apelada, D.
Jose Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, D. ROBERTO POZO PARADIS, asistido por
la Abogada Dª. PILAR ARNAS LECINA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugna la Sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 26 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio se declara la disolución del matrimonio formado en 31 de marzo de 2007 por Jose Carlos Y Herminia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial desde la fecha de la sentencia.

Como medidas definitivas con respecto a los tres hijos las recogidas en el fundamento jurídico 4 de sentencia que reproducimos.

Como medidas económicas relativas a cargas hipotecarias y pensión compensatoria las recogidas en los fundamentos jurídicos número 5 y 6 de sentencia que reproducimos.

Sin condena en costas.

El sistema de custodia compartida progresiva comenzará en fecha 8 de enero de 2018.

Procédase al nombramiento de coordinador de parentalidad, con la especial profesional de psicólogo, considerándolo gastos extraordinario necesario y abono de honorarios conforme al porcentaje establecido en sentencia de 75/25% - progenitor/progenitora, duración 3 meses (31/3/2018), sin perjuicio de posibles prórrogas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, la demandada presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición y el Ministerio Fiscal de impugnación de la Sentencia apelada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de esta Sala se acordó en fecha 20 de marzo de 2018, admitir la prueba documental interesada por la parte apelante que se llevó a cabo con el resultado que consta en autos, y denegar la admisión de los documentos aportados por dicha parte.



CUARTO.- Habiéndose señalado para deliberación y votación el día 23 de mayo de 2018 al no considerarse necesaria la celebración de Vista, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 se remitió informe de la psicóloga Sra. Paula , del que se dio traslado a las partes.



QUINTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en lo que se opongan a la presente.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Herminia y de la impugnación del Ministerio Fiscal, la sentencia de 26/12/2017.

Son motivos de recurso de apelación error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a: guarda y custodia de los menores que interesa sea individual y no compartida; atribución del uso de la vivienda a los hijos y madre con la que conviven y hasta que se emancipen; pensión de alimentos para los hijos que interesa en la cantidad de 900 euros al mes; pensión compensatoria que interesa en la cantidad de 200 euros al mes por tiempo ilimitado.

Es motivo de la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal disconformidad en los pronunciamientos de la sentencia relativos a atribución de guarda de los menores que estima debe serlo individual a la madre, con la consecuencia de tener que pagar el padre pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros al mes por hijo, procediendo la atribución a la madre e hijos del uso de la vivienda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 31/3/2007, fruto del cual fue el nacimiento de tres hijos todos ellos el 10/12/2010.

El matrimonio se contrajo bajo régimen económico consorcial aragonés, pero el 26/1/2009 formalizaron escritura notarial de capitulaciones matrimoniales por la que disolvieron el régimen consorcial, se adjudicaron bienes y deudas y pasó a regirse su matrimonio por el régimen de separación de bienes.

Instó el Sr. Jose Carlos demanda de divorcio en la que interesó: custodia compartida alternándose los progenitores en el uso de la vivienda familiar y ofreciendo como compromisos económicos durante el primer año: pago de la totalidad del colegio a ingresar directamente en el centro (153 euros), más 300 euros a abonar a la madre y 75% de gastos extraordinarios; pensión compensatoria por plazo de un año cuyo importe consistía en la asunción de la mitad de la hipotecada que grava el domicilio familiar (sin derecho de reembolso) e impuestos, ascendiendo el coste económico a unos 400 euros.

La Sra. Herminia interesó custodia individual materna, atribución del uso del domicilio familiar, alimentos a cargo del padre en cuantía de 300 euros por hijos (900 euros al mes) y pensión compensatoria a cargo del marido por importe de 200 euros al mes.

Se interesaron y tramitaron medidas provisionales coetáneas que se resolvieron por auto de 2/10/2017 que atribuyó la custodia individual a la madre, así como el uso del domicilio familiar, debiendo pagar el padre 950 euros al mes en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, derivando a los cónyuges a mediación.

La sentencia ahora apelada estableció: custodia compartida progresiva (hasta 2/4/2016 una semana el padre y tres la madre y desde entonces compartida semanal salvo constatación de perjuicio a los intereses de los menores); atribución del uso de la vivienda a madre e hijos hasta 31/7/2019; apertura de cuenta común para determinados gastos en cuantía de 300 euros el padre y 100 la madre además de contribución a gastos extraordinarios en la proporción del 75% el padre y 25% la madre; pensión compensatoria en la cantidad de 200 euros al mes durante tres años.

Ni el juzgador de instancia consideró concurrente causa de abstención para el conocimiento del asunto, ni fue objeto de recusación.



TERCERO.- Sobre la custodia.

La psicóloga adscrita a los juzgados aconsejó la custodia individual materna.

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista informó en el sentido de interesar la custodia compartida semanal. Sorprendentemente, tras el dictado de la sentencia, el Ministerio Fiscal la impugnó e interesó custodia individual materna.

Al tiempo del dictado de la sentencia, atendido el informe de la psicóloga adscrita a los juzgados, dada la menor disponibilidad horaria del padre y su intensa vida laboral y social podían existir dudas sobre cual fuera el régimen de custodia que más interesara a los menores.

Transcurridos casi cinco meses desde el dictado de la sentencia e implantación de la custodia compartida progresiva las dudas han quedado despejadas y a este respecto basta la lectura del informe y conclusiones de la psicóloga mediadora Sra. Paula que fue designada tras aceptar los litigantes la figura de un profesional de apoyo para solventar el conflicto familiar.

La custodia compartida es la preferida por el legislador aragonés. Ambos progenitores se han revelado aptos para su desempeño; el progenitor con mayor dificultades de conciliación ha ejercido con normalidad los derechos y obligaciones derivados de la custodia; no siendo los desplazamientos constatados en segunda instancia ni numerosos en términos mensuales, ni prolongados en el tiempo (generalmente ida y vuelta en el día); siendo de destacar la posibilidad de flexibilización de horarios y actividades laborales; sin que se aprecie en los menores evidencia alguna de perjuicio por el régimen establecido en la sentencia al que los menores se encuentran adaptados y que se considera más beneficioso para los mismos.



CUARTO.- En aplicación del art. 81 CDFA la sentencia atribuyó la vivienda familiar a la madre y menores que con ella conviven en régimen de custodia compartida hasta el 31/7/2019. Tal limitación temporal era coincidente a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de las conclusiones del juicio. Nuevamente, tras el dictado de la sentencia, el Ministerio Fiscal la impugnó e interesó la atribución del uso al menor hasta la liquidación del régimen económico matrimonial custodia individual materna, todo ello atendida su posición económica menos desahogada y una situación de desempleo que afirma previsiblemente se prolongará en el tiempo.

Estima esta Sala que atendidas las circunstancias de todo orden concurrentes en el supuesto litigioso el interés de la familia, con especial atención a los menores, aconseja prolongar la atribución del uso de la vivienda hasta 31 de julio de 2022.

Por lo que se refiere a los reparos al desalojo automático establecido en sentencia y reparos que sobre ello opone la apelante como copropietaria debemos recodar la sentencia de 02/06/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón- Sala de lo Civil y Penal (Roj: STSJ AR 702/2017) que en estos supuestos viene a defender que : 'Es así sólo la decisión judicial la que se configura como razón atributiva de la posesión del bien y de su derecho de uso. El derecho demanial queda por tanto así excluido como título justificativo de la posesión.

Y siendo el único título legalmente previsto la decisión judicial, es este mismo título el que determinará las condiciones en que el uso deba hacerse, en que los gastos derivados de la utilización deban abonarse y, en fin, el que fijará el plazo por el que la posesión del bien se otorga a uno u otro progenitor. O, dicho en otras palabras, y como indica el criterio fijado por el Tribunal Supremo, plenamente asumible también ante la regulación del artículo 81 del CDFA ( sentencia de 18 de enero de 2010 (rec 1994/2005): '(...) Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. (...)'.

... Las anteriores conclusiones son, por otra parte, las que permitirán hacer realidad la previsión imperativa recogida en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 81 del CDFA, cuando ordenan que el Juez debe establecer la atribución del uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta, bien el acuerdo de los interesados, bien las circunstancias concretas de cada familia, y con limitación temporal. Si, como acuerda la sentencia recurrida, el fin del plazo judicialmente fijado como término del derecho de uso de la madre no supone el desalojo de la vivienda, tal pronunciamiento pierde la precisión y eficacia que la norma impone. Porque, en lugar de quedar libre la vivienda y a disposición de ambos copropietarios en régimen de igualdad a partir del día indicado, se mantiene una situación de supremacía de la ocupante, aun ya carente del título judicial que en su momento la habilitó como usuaria, frente al otro coposeedor, que si quiere disponer de los efectos de la copropiedad tendrá, primero, que accionar para desalojar al copropietario carente de título.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos se estableció la obligación de abrir una cuanta con 300 euros el padre y 100 euros la madre para asumir los gastos que se reflejan en la sentencia, además de la contribución por parte del padre al 75% de los gastos extraordinarios especificados. La sentencia fue más generosa que la petición del Ministerio Fiscal en el acto de las conclusiones en el acto de la vista en que sostuvo que la aportación debería ser de 250 euros el padre y 100 euros la madre, interesando el Ministerio Fiscal al tiempo de impugnar la sentencia la fijación de pensión de alimentos en cuantía de 200 euros al mes por hijo, es decir 600 euros, aunque estaba vinculado a la petición de custodia individual de la madre.

El art. 82 CDFA establece la fijación de los gastos de asistencia proporcionalmente a los recursos de los progenitores y en atención a las necesidades de los hijos. Con las actuales circunstancias de un padre con trabajo estable y retribuido en alrededor de 3.637 euros al mes prorrateando pagas (aparte dietas por kilometraje y compensación de gastos para atenciones de empresa previa acreditación acreditados) y con una madre en situación de desempleo, sin prestación, si bien consta como titular o cotitular de imposiciones / cuenta corriente bancaria con saldos a sus disposición, y en atención a las necesidades de los menores, se estima más adecuado establecer una aportación respectiva de 400 euros el padre y 100 euros la madre, sin perjuicio de lo que se interese y acuerde en caso de modificación sustancial de circunstancias.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la asignación compensatoria es pacífica la concurrencia de los requisitos que para acordarse establece el art. 83 CDFA, siendo cuestión litigiosa la relativa a duración y cuantía, habiéndose aquietado el apelado a los 200 euros al mes durante tres años que se fijan en sentencia e interesando la apelante una asignación temporalmente ilimitada de 200 euros el mes. Dada la edad de la apelante, nacida el 25/4/1976, su cualificación profesional de directiva financiera, su aptitud para el trabajo que según informe de vida laboral desempeñó durante más de 10 años en empresas diversas y que interrumpió al tiempo del nacimiento de los trillizos en 2010, se estima existen posibilidades ciertas en la superación del desequilibrio en el plazo de tres años fijado en la sentencia de instancia, aunque se estima escaso el importe y más ajustado a las circunstancias del caso el de 400 euros al mes, debiendo destacar que por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó el 27/3/2018 sentencia casando la dictada por esta sección segunda de la A. Prov. de Zaragoza que concedía pensión compensatoria indefinida y en la que además de venir a destacar que la custodia compartida remueve una posible dificultad en la reincorporación al mundo laboral sostuvo que: 'La posibilidad de fijar esta compensación con carácter temporal, acogida por la Jurisprudencia del TS con criterio que tuvo plasmación legal por la reforma del art. 97 CC por la ley 15/2005 de 15 de julio, y en nuestro derecho propio en el art. 9 L 2/2010 de la Comunidad Autónoma de Aragón, hoy recogido en el art.

83 CDFA, cuenta en la actualidad con una sólida doctrina jurisprudencial a que se hace extensa referencia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, y hemos recogido, entre otras, en nuestra sentencia 18/2016 en los siguiente términos: "ya destacamos en las SS 35/2014 y 35/2015 que el legislador aragonés no ha establecido en su regulación de la asignación compensatoria un plazo de duración, como sí ha hecho respecto de otras consecuencias de la ruptura matrimonial -uso de la vivienda familiar, art. 81.3 CDFA, por lo que su establecimiento es tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional cuyo uso dependerá de que con él no se resienta la función de restablecer el equilibrio que cumple, a cuyo efecto habrá de valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto".

Por su parte, el TS a la hora de abordar esta cuestión en relación con la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC, con el que ya asignación compensatoria guarda identidad de razón, según hemos declarado en reiteradas ocasiones (STSJA 3/2016, entre otras muchas), ha indicado que a los efectos de su posible limitación temporal ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, y que procede tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio ( STS 59/2011, 553/2017 ....).

De acuerdo con la jurisprudencia que se deja señalada, lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017, entre otras muchas) no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse (STSJA 32/2015).

A tal efecto han de ser valorados los criterios establecidos en el art. 83 DCFA, de aplicación tanto a la hora de determinar la existencia del necesario desequilibrio como el importe y duración de la asignación procedente para compensarlo, de acuerdo con la llamada tesis subjetiva acogida por el Pleno del TS en S 864/2010, y por esta sala en SS tales como la nº 3/2017.

No puede ser olvidado tampoco que la finalidad de estas prestaciones es restablecer el equilibrio, no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando el acreedor a ellas, o lograr equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, pues no pretende instaurar la paridad o igualdad absoluta entre estos (SSTSJA 35/2015 y 3/2017)' SÉPTIMO.- Por la naturaleza de los intereses en litigio y parcial estimación del recurso no se imponen costas ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con parcial estimación recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Herminia y de la impugnación del MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia de 26/12/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos: La atribución del uso de la vivienda a la Sra. Herminia lo será hasta 31/7/2022; La atención a gastos ordinarios de los hijos especificados lo será con cuenta común en la que el padre aportará 400 euros al mes y la madre 100 euros al mes; la asignación compensatoria para la Sra. Herminia lo será por importe de 400 euros al mes durante tres años. Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a Dª. Herminia el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.