Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 782/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00340/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0001632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000782 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2017
Recurrente: Luisa , Luis María
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
SENTENCIA Nº 340/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA a siete de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 73/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 782/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Luisa y D. Luis María representados por el Procurador de los tribunales,
Dª MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, y como
parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª SONIA PEIRE
BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 12 de abril de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por Luisa y Luis María frente a Ibercaja Banco, S.A.

y condeno a la demandada a que pague a los actores los intereses indebidamente percibidos por aplicación de la cláusula suelo, declarada nula en proceso anterior, desde que se firmó el préstamo, incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro. Sin hacer expresa condena en costas.-Notifíquese la presente resolución a las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal Dª Luisa y D. Luis María se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Entablaron los actores acción dirigida a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de una cláusula contractual de limitación del tipo de interés mínimo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, en un anterior proceso ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de esta Plaza, fue anulada. La demandada opone, en primer lugar, la impugnación de la cuantía del pleito; en segundo lugar, la excepción de cosa juzgada y, en tercer lugar, la preclusión de la posibilidad de reclamar la devolución de las cantidades que ahora se reclaman.

La sentencia de la instancia estimó la demanda sin especial declaración sobre las costas.

Los actores formulan recurso solicitando la imposición de las costas a la demandada por no existir a la fecha de la demanda dudas de derecho que justifiquen su exoneración.

La demandada mantiene, por la vía de la impugnación de la sentencia, el carácter estimable de la pretensión ejercitada en la demanda, y sostiene la existencia de dudas de hecho sobre la cuestión debatida.

La actora no formuló oposición a la impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Cuantía de la pretensión ejercitada Considera la demandada que la pretensión ejercitada es de naturaleza estimable y fija la misma en el acusa de 10.075,31 euros. Los actores ejercitaron la pretensión como indeterminada.

Estima la sala que esta cuestión es irrelevante en la fase declarativa con arreglo al art. 422 de la LEC , pues la naturaleza de la pretensión no afecta al cauce procedimental entablado para su resolución, que sea de cuantía indeterminada, como alegan los actores, o de cuantía determinada, como alega la demandada, conduce en ambos casos a que el cauce adecuado para la tramitación de la pretensión es el juicio declarativo ordinario. Por lo tanto, sin perjuicio de que la cuestión se pueda reproducir en el incidente de tasación de las costas, si lo hubiere, la cuestión no ha de ser abordada en esta sede.



TERCERO.- Cosa juzgada y preclusión Viene a alegar la demandada como justificación de la exoneración de las costas que la cuestión planteada era jurídicamente dudosa y que ello justificaba la decisión adoptada por el juez.

A este respecto, la demanda de los actores se interpone en fecha 19 de enero de 2017.

A esa fecha esta Sala había resuelto la cuestión atinente a la cosa juzgada e, implícitamente, la referente a la preclusión procesal invocada en un asunto sustancialmente similar en la sentencia de la Sala 378/2016, de 1 de julio , al declarar que: Cosa juzgada Rechazó la resolución recurrida la existencia de la excepción de la cosa juzgada entre la resolución que puso término al anterior litigio en el que se declaraba la nulidad de la cláusula suelo controvertido y el presente, en cuanto, con arreglo a los arts. 222 y 400.2 de la LEC se trataban de pretensiones que debían haber sido ejercitadas en un mismo proceso en cuanto reunían los mismos elementos (personas, cosas y acciones) y, por ello, preceptivamente con arreglo al segundo de los preceptos, debían haber sido ejercitados en el anterior proceso bajo sanción de preclusión procesal.

A este respecto, esta Sala ya se pronunciaron en la sentencia nº 289/2013, de fecha 21 de febrero de 2013 en el rollo 549/2012 para rechazar la existencia de cosa juzgada en un supuesto con alguna similitud con el presente fundada en que: 'La jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni, más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva...'.

En este sentido, la sentencia del TS nº 812/2012, de 9 de enero , respecto al alcance de la cosa juzgada ha declarado que: 'A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534/2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n. º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ) .

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400 .2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción'.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera) nº 257/2015, de 10 de junio , en un supuesto sustancialmente igual al que ahora se enjuicia ha concluido que no se produce cosa juzgada, pues son distintas las pretensiones ejercitadas.

En consecuencia y con arreglo a la jurisprudencia citada, en este caso ha de llegarse a la misma conclusión.

En desarrollo de esta vía, la sentencia de esta Sala nº 722/2017, de 20 de noviembre , reiterada por la sentencia nº 238/2018, de 26 de marzo , también declaró la inexistencia de preclusión procesal en esta situación y lo hizo en los siguientes términos:

SEGUNDO.- El artículo 400 de la LEC se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, diciendo: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC diciendo que: «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.»

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la parte actora en su demanda inicial ejercitó la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y acción de reclamación de cantidad de las sumas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ajustándose así a la jurisprudencia reinante en la fecha de interposición de la demanda que únicamente reconocía el derecho al reintegro de dichas sumas desde dicha fecha sin admitir que se pudieran retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de la celebración del contrato, pretensión que no fue ejercitada en la demanda por el motivo legítimo de evitar las costas, conforme se informa por la demandante en su escrito de impugnación al recurso.

Dicha línea jurisprudencial se vio superada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 según la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Así, la jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Con base en dicho nuevo criterio y siendo de aplicación al derecho nacional, la parte demandante presenta nueva demanda ejercitando una nueva pretensión, no deducida ni analizada en el procedimiento anterior y, por ende, sin pronunciamiento judicial al respecto, consistente en la devolución de cantidades desde le fecha de la celebración del préstamo hipotecario, nueva petición que no se ve afectada por la preclusión contemplada en el artículo 400.2 LEC cuya aplicación se justifica, únicamente, cuando en ambos procesos se ventile la misma pretensión.

En atención a lo expuesto procede desestimar.

Por tanto, en el presente supuesto, ni existía cosa juzgada de la pretensión de condena frente a la declaración de nulidad inicial, ni la misma impedía el ejercicio de las acciones de condena derivadas de la misma.



CUARTO.- Costas procesales Cuestionan las actoras la imposición de las costas de la instancia en cuanto a la pretensión subsidiaria acogida. Dado que la misma ha sido acogida, lo cierto es que, conforme al art. 394 de la LEC , la consecuencia del vencimiento es la imposición de las costas. No se aprecia en este caso, conforme a los precedentes de la Sala citados la invocada existencia de dudas de derecho, pues a la fecha de la demanda existía jurisprudencia de la Sala que justifica la solución adoptada por el juez a quo y, por tanto, no existían las dudas de hecho denunciadas, ni subsistían las dudas jurídicas a tal fecha. De otra parte, las razones esgrimidas por el TS en su sentencia nº. 419/17, de 4 de julio , -criterio de vencimiento, efectividad del derecho comunitario y evitar el efecto disuasorio inverso- justifican también en el presente supuesto la imposición de las costas de la instancia.

De otra parte, ni dados los términos de la declaración de nulidad era posible directamente su ejecución judicial pues no fijaba la inicial resolución que la acordaba una pretensión de condena, ni, dada la declaración de nulidad y ante el estado de la cuestión, tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, era exigible a los actores una reclamación previa para materializar una situación en derecho con unos efectos bien concretados.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente estimado y desestimada la impugnación de la sentencia formulada.

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso. Las costas del recurso de la impugnante se impondrán a la misma.

En virtud de lo expuesto.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por DOÑA Luisa y D. Luis María y desestimar la impugnación de la sentencia formulada por IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia de 12 de abril de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Zaragoza la que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el único de extremo de imponer las costas de la instancia a la demandada y confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin imposición de las costas del recurso al recurrente y las de la impugnación de la sentencia a la entidad recurrente.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.