Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 379/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 340/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 28 de mayo de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 379/18, los autos de reclamación de filiación extramatrimonial procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 136/15, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Rafaela, representada por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y dirigida por la Letrada Dª. Alicia Berbel Ramírez, y, de otra, como actor apelado D. Romualdo, representado en la instancia por la Procuradora Dª. María Nieves Pérez-Templado Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Esperanza Macarena Bovet Ruiz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez-Templado Martínez en nombre y presentación procesal de D. Romualdo frente a DÑA. Rafaela, representada por la Procuradora Sra. Castillo Pérez, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la paternidad extramatrimonial del demandante respecto de la menor nacida el NUM000 del año 2.014, cuyo nombre es Trinidad, hija de Dña. Rafaela, debiendo en consecuencia, rectificarse la inscripción de nacimiento, en el sentido de sustituir el primer apellido de la menor por el de ' Romualdo', y el segundo por el de ' Rafaela', y reflejarse como padre a D. Romualdo, librándose al efecto el correspondiente exhorto al encargado del Registro Civil de esta Capital. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 28 de mayo de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda, y se dicte otra que se desestime la demanda con condena en costas de la parte contraria. La parte apelada intereso la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la apelante, el Ministerio Fiscal se pronuncio en el mismo sentido.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, el actor D. Romualdo ejercita frente a Dª. Rafaela, la acción de reclamación de filiación extramatrimonial respecto de la hija de esta Dª. Rafaela, nacida el NUM000 de 2014. El Juzgado estima la demanda y, frente a ello, recurre la parte demandada, manteniendo en esencia los argumentos opuestos en la anterior instancia. Considera la recurrente que no se ha acreditado la paternidad, puesto que ni viene demostrada por el conjunto de pruebas llevadas a cabo, ni tampoco se puede reputar injustificada la negativa de la demandada a que se practique la prueba biológica de determinación de la paternidad.

Con carácter previo analizaremos los dos óbices procesales que se articulan, a saber nulidad de actuaciones por una supuesta indefensión y la caducidad de la acción ejercitada. Ni lo uno ni lo otro debe prosperar, resulta difícil a la Sala vislumbrar siquiera la pretendida indefensión provocadora de una nulidad de actuaciones. Es patente que una vez que la demandada reconoció expresamente que había mantenido relaciones íntimas con el actor, cualquier otra prueba dirigida a probar o negar lo admitido resultaban superfluas, así lo considero la Jueza quoy fue admitido por las partes, sin que, por otra parte, hicieran constar protesta alguna. En cuanto a la pericial psiquiatrica propuesta fue debidamente denegada en su momento, el derecho a la prueba no es una facultad infinita para proponer pruebas que además son inútiles e irrelevantes, no se discute en esta litis sobre la capacidad del actor, sino si la hija de la demandada es también hija del Sr. Romualdo art. 283 de la LEC.

Con relación a la caducidad de la acciones poco se pude añadir a la acertada y razonada respuesta que da el órgano de instancia y ocioso seria repetir lo ya dicho, solo apuntar lo que con reiteración expuso recientemente nuestro Alto Tribunal, ATS de 27 de febrero de 2019: ' En relación a los motivos primero, segundo y tercero del recurso, lo cierto es que no hay infracción de la doctrina de esta sala, que se recoge en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (recurso 1946/2013 ) que viene a reconocer la legitimación del progenitor para la reclamación de filiación extramatrimonial sin posesión de estado que antes sólo la podía instar cuando gozase de la posesión constante de estado. La citada sentencia dice: 'Sin embargo en el presente supuesto tal modificación no cabe, pues, como se ha recogido en el fundamento precedente de cuestiones previas, sobre todo a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional allí citadas, en tanto en cuanto el legislador no dé respuesta a la exigencia que en ellas se recoge, la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar la paternidad no matrimonial se encuentra equiparada a la del hijo, conforme a la interpretación que se hace del artículo 133.1 del Código Civil y, por tanto, sin sujeción a plazo. Téngase en cuenta, además, que el plazo puede ser una limitación para el ejercicio de la acción, pero el legislador puede optar por otras, como ya hemos expuesto, siendo por tanto este y no la Sala la que debe dar cumplimiento a la exigencia del Tribunal Constitucional como con toda claridad se expresa éste'. La sentencia recurrida no se opone a tal doctrina teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda el progenitor ostentaba legitimación para el ejercicio de la acción en igualdad de condiciones que el hijo, esto es, sin sujeción a plazo de caducidad alguno, con base al art. 39.2 CE y la seguridad jurídica, adecuando la paternidad biológica con la declaración de hijo no matrimonial.'. En idéntico sentido ATS de 20 de febrero de 2019.

SEGUNDO.-El tercer motivo alegado por la demandada para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que la recurrente trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Tiene dicho esta Audiencia por todas SAP de 18-4-2013 que, es doctrina jurisprudencial, comúnmente admitida ( STS de 4 de febrero de 1999), que en los procesos de filiación no es exigible una prueba férrea y absoluta, dadas las especiales condiciones de las situaciones humanas que se debaten, y los intereses a proteger de los hijos, lo cual no significa una permisividad abierta e incontrolada, sino la exigencia de una prueba suficiente y convincente, doctrina que se ve reforzada por el art. 767 LEC, norma que debe ser interpretada a la luz de la doctrina en relación con la carga de la prueba, en el sentido de que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla ' incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probando', en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( STS de 15 de Febrero de 1985), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 15 de Julio de 1988 , 17 de Junio y 23 de Septiembre de 1989).

Aquel precepto de la ley procesal, comienza relatando que en los juicios de filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas, pudiendo ser declarada la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción o de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo, precisando que en la investigación del hecho biológico son admisibles todas clases de pruebas directas e indiciarias, si pueden ser útiles para acreditar la realidad o no certeza de un dato tan dificultosos como es la existencia del elemento provocador de la relación paterno-filial, acercándose con ello a lo que se viene denominado principio de veracidad en materia de filiación. La STS jurisprudencia de 7 de octubre de 1995, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, recuerda que en orden a la interpretación del art. 135 CC (hoy derogado pero posicionado en el art. 767 LEC), es reiterada y uniforme la doctrina de la Sala primera de que se admiten dos clases de pruebas acreditativas de la filiación: las directas, entre las que se cuenta la llamada heredo biológica o antropomórfica, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación, de las que el citado precepto hace una enumeración abierta o ad exemplum, para conceder en su último inciso la facultad de poner en juego lo dispuesto en el art. 4.1 CC , en orden a permitir que se tomen en consideración otros hechos de los que se infiere la filiación de modo análogo.

SEGUNDO.-Conforme a lo previsto en el art. 767.4 de la LEC, la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de investigación de la paternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios. Interpretando esta norma, declara reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada por sí sola como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que puede desplegar su eficacia acreditativa en unión de las otras pruebas ( SSTS 14 de febrero de 2005, 27 de febrero de 2007, 16 de octubre de 2008 y 11 de abril de 2012), y b) que, no obstante, ' unida a otras pruebas, a otros indicios o, en definitiva y en todo caso, a un juicio de verosimilitud de los hechos alegados, da lugar a la declaración de paternidad', es decir, la parte demandada 'no puede impedir, con su simple obstrucción, la práctica de la prueba decisiva y, si lo hace, debe cargar con las consecuencias' ya que 'someterse a la prueba no es un deber, pero sí una carga' ( SSTS 2 de febrero de 2006 y 3 de noviembre de 2001); en suma, como indica la STS 27 de octubre de 2005, se trata de un ' indicio valioso o muy cualificado que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas entre los padres al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad-filiación'.

Sobre la prueba en los procesos de filiación para la reclamación de la paternidad hay ya una sólida jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, pudiendo citarse de este Tribunal las sentencias nº 7/94, de 17 de enero, nº 276/96, de 2 de octubre, nº 95/99, de 31 de mayo y las mas recientes nº 3/2005, de 17 de enero, y nº 29/2005, de 14 de febrero. Por otro lado también el Tribunal Supremo ha reincidido en la cuestión, como por ejemplo en su sentencia de 24 de mayo de 2001 (que transcribe en parte la citada del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 1999 ) y que junto con otras (como por ejemplo las de 18 de junio, 18 de mayo y 22 de marzo, todas ellas del año 2001), forman un cuerpo de doctrina jurisprudencial en lo que respecta a la prueba biológica para la investigación de la paternidad y a las consecuencias que se derivan de la negativa a facilitar su práctica. Siendo de resaltar la mas cercana por contundente y clarificadora, STS de 28-5-2015: ' Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : 'Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007 , entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba'. En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero , citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'. En efecto, la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el artículo 767,4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios...'.', para completar la doctrina en esta materia la STS de 14-6-2011: ' El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental ( STC 7/1994 ) y en cuanto a la valoración de la negativa a efectuar dichas pruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de esta negativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. 3º La negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios'.'.

TERCERO.-En el presente procedimiento de filiación se parte de que, como ambas partes admiten mantuvieron relaciones intimas en la época del embarazo de la demandada, si bien, la Sra. Rafaela, no recuerda si fue en el mes de agosto, la testigo que ha comparecido pese a la negativa de la demandada declara que mantuvieron una relación, que pudiera ser discontinua por la distancia de los lugares de residencia, pero real y reconocida; que en este periodo, constante la convivencia, la demandada quedó embarazada, y, por mas que niegue la paternidad del actor, la actividad probatoria desplegada en pro de acreditar la paternidad es abrumadora, y ello, reiteramos, aunque la recurrente sostenga lo contrario, fotografías, comunicaciones vía whatsapp, testifical etc. La numerosa documentación aportada acredita la relación afectiva del Sr. Romualdo y Dª. Rafaela, prueba ilustrativa de la admisión expresa, en aquellas fechas, por parte de la demandada de que el padre de la hija nacida es D. Romualdo.

A mayor abundamiento, la práctica de la prueba biológica a la que reiteradamente se ha negado la madre, unido a las demás pruebas, se constituye en prueba suficiente en el marco expuesto para acreditar la paternidad del actor siendo así que el TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental ( STC 7/1994). Señala la STC 55/2001 que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que: a) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; b) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y c) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. No existe razón alguna para negarse a la prueba, ni ofrece justificación racional y lógica, no hay riesgo ni lesiona intimidad alguna. En este punto, por mas que obren en las actuaciones informes sobre la ansiedad de la actora a la celebración de la prueba biológica no alcanza la sala a entender el porque de la negativa, ni eso puede constituir un obstáculo para violentar otros derechos como son los del padre y los de la propia hija común. Por ultimo, mención debe hacerse a las alusiones de que la sentencia no refiere en ningún momento los derechos de la menor o los deberes incumplidos del supuesto padre, cuando ha sido la conducta obstruccionista de la demandada la que ha provocado la situación cortando todo vinculo con la familia paterna. Por ello, conforme a los arts. 133 y 134 del Código Civil, como resulta que ante esos plurales y determinantes indicios, se ha producido y mantenido por la parte demandada la negativa a la práctica de la prueba biológica, sólo cabe confirmar la sentencia y desestimar el recurso, como solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada.

La ultima cuestión a la que alude la recurrente es el orden de los apellidos, también resuelta con acierto por la Juez a quo, el cambio de apellidos es una consecuencia legal de la filiación, que la referencia al orden no fue planteado en la litis, de forma que ante la ausencia de petición expresa, lo que hace la sentencia es aplicar el régimen legal de apellidos contenido en los arts. 109 del Cc y Ley y Reglamente del Registro Civil ( art. 194 del RRC).

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la declaración de paternidad, que se estima probada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017, por el la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en autos de Juicio Filiación Extramatrimonial de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.