Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2976/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008759
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008759
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2976/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 998/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: OIHANA LOPEZ AVILA
Recurrido/a / Errekurritua: Sonia y Jeronimo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 340/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 998/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de CAIXABANK S.A., apelante - demandado, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN
GARMENDIA y defendida por la letrada D.ª OIHANA LOPEZ AVILA, contra Dª Sonia y D. Jeronimo ,
apelados - demandantes, representado/a por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el
letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-
PRIMERO.- El 9 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Sonia Y D. Jeronimo frente a CAIXABANK 2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula quinta en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de agosto de 2010, a excepción de los incisos referidos a los gastos de cancelación de hipoteca.

Asimismo declaro la nulidad del inciso de la cláusula Sexta bis, apartados 1 ) y 7), que se refiere al vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o de cualquier obligación.

3º. CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar al prestatario la mitad de los gastos de tasación, gestoría, notaría y registro , más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada una de las facturas. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- Se imponen al demandado las costas causadas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 abril de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Sonia y D. Jeronimo contra CAIXABANK SA .

En la demanda los actores ejercitaban una acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a imposición de gastos al prestatario. Como efectos derivados de dicha nulidad, la parte actora interesó que se abonase las cuantías devengadas en concepto de aranceles notariales y registrales, los gastos de Gestoría y Tasación del inmueble.

Asimismo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sexta bis apartados 1 y 7.

Los demandantes suscribieron el día 16 de Agosto de 2010 ante el Notario D. José Antonio Hebrero Hernandez la Escritura de Préstamo Hipotecario con número de Protocolo 1027 en cuya virtud se constituía la hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA sobre el inmueble de titularidad de los demandantes como garantía de l préstamo concedido por un principal de 252.000 euros a devolver en un plazo de amortización de 480 meses.

La cláusula QUINTA de la Escritura tenía el tenor literal el siguiente : ''QUINTA. Gastos a cargo de la parte prestataria.

Vendrá obligada al pago de los que se deriven de los siguientes conceptos: a) Gastos de Tasación del inmueble hipotecado.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos.

d) Verificación registral.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños e incendiosdel mismo.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria delas obligaciones asumidas en el presente contrato.

g) Los derivados del seguro de vida del prestatario cuando fuesen aplicables.

h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con elpréstamo que no sea inherente a la acticidad de la Caja dirigida a la concesión o admistración del préstamo.

(-.)'.

Los demandantes han satisfecho la siguientes cantidades : -Aranceles de Notario : 635,53 euros.

-Aranceles de Registro de la Propiedad : 256,58 euros.

-Gstos de Gestoría: 778,80 euros.

-Gastos de Tasación del inmueble : 412,78 euros.

Total : 2.2083,69 euros.

En relacion a la cláusula de vencimiento anticipado , la SEXTA BIS , en el apartado 1º) se atribuye al Banco la facultad de dar por vencida la totalidad del préstamo en caso de impago de cualquiera de las cuotas de amortización de capital o intereses. Asímismo en el apartado 7º se contempla igual facultad por el incumplimiento en general de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato (2) CAIXABANK SA ha presentado en tiempo y legal forma escrito de contestación a la demnada postulando en el SUPLICO : a.-) El dictado de una sentencia desestimatoria por no apreciar el carácter abusivo de las cláusulas cuya nulidad se solicta de adverso con expresa condena en costas a la parte demandante .

b.-) Subsidiariamente se condenara a la parte demandada, todo lo más al abono de los gastos de Notaria , Registro de la Propiedad y Gestoría (en este último caso únicamente los relativos a la operación de préstamo hoy litigiosa).

(3) En el acto de la Audiencia Previa el Letrado de la parte demandante significó un error en la demnada consistente en que la reclamacion de los gastos de Gestoría no era por el total de los mismo sino por la mitad , esto es, la cantidad de 389,40 euros y no de 778,80 euros ,y ello de conformidadal cálculo de la Entidad demandada en su escrito de contestación (4) Con fecha 24 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia cuyo FALLO fue del siguiente tenor literal : '1º. ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Sonia Y D. Jeronimo frente a CAIXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula quinta en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de agosto de 2010, a excepción de los incisos referidos a los gastos de cancelación de hipoteca.

Asimismo declaro la nulidad del inciso de la cláusula Sexta bis, apartados 1) y 7), que se refiere al vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o de cualquier obligación.

3º. CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar al prestatario la mitad de los gastos de tasación, gestoría, notaría y registro, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada una de las facturas. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- Se imponen al demandado las costas causadas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza' (5)En tiempo y legal forma CAIXABANK SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia y dictando otra en la que : -Se fije como indeterminada la cuantía del presente procedimiento.

-Se absuelva al recurrente de pagar la cantidad correspondiente a los gastos de tasación del inmueble.

-El establecimiento del 'dies aquo' para el pago de los interees el de la fecha de la interpelación judicial o subsidiariamente la fecha del requerimiento extrajudicial.

-En todo caso la no imposición a la recurrente de las costas causadas.

En tiempo y legal forma Dña. Sonia y D. Jeronimo se han opuesto al recurso de apelacion interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Cuantía del procedimiento .

Se avala la posición del magistrado de Instancia al considerar el procedimiento como de cuantía indeterminada .

Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía , sino por la materia.

Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. No se ejercitan, en el presente caso, varias acciones acumuladas, sino una acción de nulidad de una cláusula de contratación. No se puede considerar como cuantía del procedimiento la cuantía de la cantidad reclamada, sino que ésta es una consecuencia de declaración nula , de la cláusula referida a las partes.

Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC ,esto es, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad.

Por lo que no porcede el acogimiento del presente motivo de recurso.

(2)Imputacion del importe correspondiente a la tasación del inmueble.

Procede avalar la posición de la sentencia apelada.

Sobre este particular razonan las Sentencias de la AP de Girona de 24-5-2018 y 8-11-18 , criterio que este Tribunal comparte en su integridad, losiguiente : 'Sobre los gastos de tasación .

Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble , deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario'.

Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago por mitad razón por la que no procede el acogimiento dle presente motivo de recurso.

(3)'Dies a quo' del pago de los intereses legales.

No procede el acogimiento del presente motivo avalando la Sala la posición de la sentencia de instancia apelada.

El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la Cláusula de gastos controvertida.

Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.

En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la cláusula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ

TERCERO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión es directamente aplicable al supuesto actual: '(-.) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

(-.)'.

(4)Cuestion de las costas.

No se acoge el presente motivo.

Para fundamentar el pronunciamiento precedente el Tribunal considera que la acción principal ejercitada es la de nulidad de diferentes cláusulas , en concreto, la clauusla de gastos ( QUINTA) y la de vencimiento anticipado ( SEXTA BIS apartados 1 y 7 ). Por consiguiente se está ante una acción de cuantía indeterminada al ser una acción declarativa siendo la petición de reintegro o de condena una consecuencia anudada a la accion principal precedente.

No hay una acumulacion de acciones , la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, siendo la peticion de reintegro o de restitucion una consecuencia o efecto inherente de la acción de nulidad .

No cabe aplicar por lo tanto ni el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas ni la regla del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no se impugna la validez del título obligacional sino la abusividad de alguna de sus cláusulas.

En consecuencia si la accion principal es la de nulidad cláusulas y ésta ha sido íntegramente acogida ( FALLO apartado 2º ) y la reclamacion de cantidad no es sino una consecuencia anudada a la misma el pronunciamiento de costas ha de traducirse en la condena a la parte demandada.

Por lo que procede la imposición a la parte demanda de las costas generadas en la instancia.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada de conformidad al artículo 398.1 de la LEC .

Vista la estimación sustancial de la demanda- paar ello nos remitimos en cuanto a la fundamentación del sentido de este pronunciamiento al FJ

SEGUNDO epígrafe (4) de la presente sentencia- procede el mantenimiento del pronunciamiento de costas en la instancia contenido en la resolucion recurrida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, confirmamos en su integrida la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2976-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.