Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 107/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0222568
Recurso de Apelación 107/2019 -6
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1447/2015
APELANTE: D./Dña. Isaac y D./Dña. Luis
PROCURADOR D./Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN
APELADO: D./Dña. Adolfina
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 107/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁVAREZ VALDÉS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 1447/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 107/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandantes y hoy apelantes D. Luis y DÑA Isaac , representados por la Procuradora Dña. Paloma
Marín Martín; y, de otra, como demandada y hoy apelada DÑA Adolfina , representada por el Procurador D.
Eduardo Codes Feijoo; sobre nulidad de contrato, extinción deuda.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha diez de julio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Martín en nombre y representación de Don Luis y Doña Isaac , contra Doña Adolfina absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos, con expresa condena en costas a la actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiséis de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Madrid, se alzan los apelantes DON Luis y DOÑA Isaac efectuando las siguientes alegaciones: 1º.- En cuanto a la prueba: Denuncian que con fecha 30 de octubre de 2017 tuvo lugar la Audiencia Previa, en la cual se admitió como prueba, entre otras, la exhibición de los libros de auditoría de la mercantil UMANO FACILITY SERVICES, S.L. (hoy LACERA CENTRO MULTISERVICIOS, S.L.), correspondientes a los ejercicios 2013, 2015 y 2015; que en fecha 7 de marzo de 2018 tuvo lugar dicha prueba, en la cual se requirió al letrado para que designase que documentación quería conservar, señalando éste que designaba la totalidad, y ante la negativa del mismo a separar la documentación, se denegó la prueba; 2º.- Declaración de Don Luis : Se ha obviado por completo.

3º.- El trámite de conclusiones fue limitado por la Magistrada a un máximo de 10 minutos para cada parte, lo que le ha impedido desarrollar de manera eficiente todos los argumentos. Y a pesar de ello, el letrado resumió todos los puntos que consideraba de vital importancia para la resolución del litigio, esto es: i).- Documento nº 25 de la contestación a la demanda. Petición de transferencia de Doña Adolfina al BANCO SABADELL, incorporada en la escritura de cesión de crédito con valor de testimonio; ii).- Exhorto al Juzgado de 1ª Instancia nº 101 en el marco del procedimiento nº 902/14 para que aporte los certificados del BANCO SABADELL con respecto al pago; iii).- Oficio al Ayuntamiento de Madrid con certificado de empadronamiento con fecha; iv).- Oficio a UMANO para exhibición de libro de socios; y v).- Testifical por escrito de BANCO SABADELL, en cuanto a la cancelación de la deuda, el saldo deudor en dicho momento, el destino del importe y la fecha. La parte demandada había solicitado un oficio al BANCO SABADELL para que certificara haber recibido el pago, por lo que la Juez los que hace es convertir las dos pruebas en una sola, en el sentido de admitir la testifical por escrito y permitir repreguntas por la parte demandada.

4º.- En cuanto a la nulidad de la cláusula en virtud de la LCGC; 5º.- En cuanto a la novación extintiva; 6º.- En cuanto al hecho del acreedor que perjudica la solvencia de la acción de regreso de los fiadores; y 7º.- En cuanto a la incongruencia extra petitum de la sentencia.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada DON Luis y DOÑA Isaac contra DOÑA Adolfina en base en síntesis, en los siguientes hechos: i).- Que los demandantes eran titulares del 100% del capital social de la entidad ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO CENTRO, S.L.U. y de ORLYM LEVANTE, S.L.; ii).-Que con fecha 26 de abril de 2004 se firmó escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, siendo los firmantes BANCO GUIPUZCOANO, S.A. y ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO CENTRO, S.L.U., estipulándose en el mismo lo siguiente.

.- Que por este contrato de crédito la sociedad deudora podría disponer de hasta 800.000 euros durante 10 años, fijándose como vencimiento del crédito el 26 de abril de 2014; .- Se estableció una garantía hipotecaria sobre un bien inmueble propiedad de los demandantes, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, valorados en 1.360.684,28 euros; .- Que el motivo principal por el que el deudor principal suscribió el contrato era satisfacer deudas con Hacienda, no entrando en su ánimo abonar ningún otro tipo de deudas y menos deudas de empresas vinculadas al grupo, aunque ello no haya sido especificado en el contrato, por el carácter de contrato de adhesión que presenta; iii).- Que con fecha 1 de diciembre de 2005 se firmó escritura de compraventa de participaciones sociales, por la que DON Luis y DOÑA Isaac , como titulares del 100% de las participaciones sociales de ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO CENTRO, S.L.U. y de ORLYM LEVANTE, S.L.

vendían todas ellas a la sociedad SEGURIBER LIMPIEZAS, S.L., representada en dicho acto por su Administradora única DOÑA Adolfina ; iv).- Que desde ese momento, al vender todas las participaciones de ORLYM, dejaron de tener acceso al crédito del que son fiadores solidarios, pasando a disponer de esta cuenta corriente de crédito la adquirente del 100% de las participaciones, esto es, la demandada DOÑA Adolfina ; v).- Que el 3 de septiembre de 2012 se firmó escritura de fusión por absorción por la que SEGURIBER LIMIPEZAS, S.L. (de la que las sociedades ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO S.L.U.

y ORLYM LEVANTE, S.L. formaban parte) absorbía a LIMPIEZAS MULTI-RAPID, S.L. y cambiaba su denominación por UMANO FACILITY SERVICIES, S.L.; vi).- Que el 8 de mayo de 2014, ante Notario, se levanta acta de liquidación de saldo a efectos ejecutivos, en la que se certifica que UMANO FACILITY SERVICIES, S.L,. adeuda a BANCO SABADELL, S.A. (que había adquirido BANCO GUIPUZCOANO) la cantidad de 792.604,05 euros; vii).- Que loa actores recibieron un burofax enviado por BANCO SABADELL en el que se les requería para que, en su condición de garantes hipotecarios y fiadores solidarios del crédito, del que la mercantil UNAMO FACILITY SERVICIES, S.L. es deudora, abonaran la citada cantidad; viii).- Que el día 17 de julio de 2014, fue firmada escritura de Cesión de Crédito Hipotecario, por la que el BANCO SABADELL, cedía a DOÑA Adolfina , que actuaba en su propio nombre y derecho, el crédito con garantía hipotecaria de que era beneficiario BANCO SABADELL y del que eran avalistas los actores; y ix).- A modo de síntesis, sostienen que se ha producido una confusión por ser en definitiva la demanda DOÑA Adolfina la acreedora del crédito y a la vez propietaria de UMANO FACILITY SERVICES, S.L., deudora principal del crédito que se le reclama a los demandantes como fiadores del mismo; en segundo lugar, mantienen que deben ser anuladas aquellas cláusulas del contrato en que se establece la fianza de los demandantes, pues la hipoteca sobre el bien dado en garantía debe ser suficiente para el caso de que los actores sean los obligados a efectuar el pago, limitándose la responsabilidad del inmueble dado en garantía, sin que se vea afectado el patrimonio personal de los mismo, debido a que el valor de tasación del bien es muy superior al valor de la deuda, y ello en la medida en que existiera deuda garantizada.



TERCERO.- En su escrito de oposición, la parte apelda pone de manifiesto, como cuestión previa, que el recurso no debió admitirse por no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 458.2 de la LEC. En síntesis, señala dicha parte que el recurso no expresa si se han infringido normas o garantías procesales en la primera instancia, ni alega la indefensión sufrida, ni acredita que denunció oportunamente la infracción alegada si hubiera tenido oportunidad procesal para ello, y se limita a realizar las conclusiones que, según manifiesta, no pudo realizar en el acto de la vista, reproduciendo, una vez más, los argumentos esgrimidos en su demanda, justificando únicamente la apelación de la resolución, en su mera disconformidad con lo resuelto por la Juzgadora de instancia, acogiéndose para ello, según parece deducirse, pues no lo indica tampoco de forma expresa, en el único argumento del error en la valoración de la prueba, y su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo.

Sobre la cuestión planteada, esta Sala viene manteniendo que una interpretación excesivamente rigorista de la exigencia formal contenida en el art. 458.2 de la LEC - que tendría como consecuencia la desestimación del recurso sin examinar las alegaciones del apelante- no sería compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución), en una de sus vertientes más importantes como es el acceso a los recursos. En este sentido, recordamos aquí la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida en no pocas sentencias del Tribunal Supremo (Ss. 12-11-2013, 18-12-2012, 27-6-2011 ...), y 'que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria resulte demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo de un recurso.' Es cierto que el escrito de interposición del recurso no es precisamente un modelo de claridad y coherencia en la exposición de los argumentos que esgrimen los apelante frente a la sentencia; aun así, conforme a la doctrina expuesta y aunque resulte más dificultoso el examen de las cuestiones planteadas a través del recurso, se va a procede a examinar el mismo.

Y así, en primer lugar argumentan en cuanto a la 'prueba no practicada', que con fecha 30 de octubre de 2017 tuvo lugar el acto de la Audiencia Previa, en la cual se admitió como prueba, entre otras, la exhibición de los Libros de Auditoría de la mercantil UNMANO FACILITY SERVICIES, S.L. (hoy LACERA CENTRO MULTISERVICIOS, S.L.), correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015, en virtud de lo establecido en el artículo 330 de la LEC; y que en fecha 7 de marzo de 2018 tuvo lugar la práctica de la prueba, y ante la negativa del Letrado de separar la documentación, se denegó dicha prueba, por lo que se presentó escrito de fecha 9 de marzo de 2018 haciendo constar lo sucedido y los motivos que impedían al Letrado prescindir de parte de las auditorías, denunciando al efecto que en la sentencia que se recurre este escrito no se menciona.

La pretensión de los recurrentes debe decaer por dos motivos: 1º.- Porque lo que se manifestó por el Letrado en el acto de la Audiencia Previa eran los 'movimientos relacionados entre el Banco de Sabadell y el deudor principal, nada más', por lo que al negarse el Letrado en el acto de la comparecencia a designar los documentos específicos, no se pudo practicar la prueba en los términos admitidos en el acto de la Audiencia Previa; y 2º.- Porque no se ha solicitado en forma la petición de esta prueba en la segunda instancia, lo que viene corroborado por la Diligencia de Ordenación de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en este Tribunal en la que literalmente se dice '4. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, queden las presentes actuaciones pendientes del oportuno señalamiento cuando por su turno corresponda', resolución con la que se aquietaron los recurrentes.

A continuación, afirman que a pesar de que la declaración del testigo de la parte demandada Don Juan Miguel , se ha tenido en cuenta, dándose por veraz y refiriéndose a ella en varias ocasiones en la sentencia, la declaración de Don Luis se ha obviado por completo.

En este sentido, conviene recordar a los recurrentes que la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo de forma global y conjunta, por lo que ningún ataque merece la resolución de instancia por el hecho de que no se haya aludido expresamente a todas y cada una de las probanzas llevadas a cabo en autos de forma diferenciada.



CUARTO.- Siguiendo con los motivos de impugnación, consideran que el trámite de conclusiones en el acto del juicio, que fue limitado por la Juzgadora de instancia a un máximo de 10 minutos por cada parte, les ha impedido desarrollar de manera eficiente todos los argumentos, por lo que pasan a exponer los puntos que consideran de vital importancia para la resolución del litigio.

Y así, con respecto al documento nº 25 de la contestación, remarcan la falta de cuidado que se tuvo en la redacción de la escritura, la cual a su juicio, parece que se preparó con prisas y sin cuidar ningún detalle, prueba que además, debe analizarse necesariamente en conjunto con el exhorto del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, en el marco del procedimiento 902/14 para que aporte los certificados del Banco de Sabadell con respecto al pago. Y afirman que el escrito del Banco Sabadell dice que se acompaña un certificado acreditativo del cargo de fecha 17 de julio en la cuenta de Doña Adolfina por valor de 792.604,05 euros que se corresponden con la transferencia emitida a favor del Banco en pago de la cesión de créditos; añaden que el certificado que se adjunta acredita un adeudo por dicha cantidad y en la misma fecha, en la cuenta personal del Doña Adolfina , por una transferencia emitida a la cuenta del Sabadell, NUM001 , con referencia a la 'Cancelación de la ejecución del Aval Luis ', y ponen de manifiesto que el número de cuenta no coincide, por lo que la transferencia no puede ser la misma, y además, en esta aparece casualmente un concepto que no figuraba en la petición de transferencia.

Expuesto lo anterior, hay que recordar que el documento nº 25 de la contestación a la demanda (folio 457), es la Escritura de Cesión de Crédito Hipotecario suscrita con fecha 17 de julio de 2014, en la que comparecen Don Juan Miguel , en representación de la entidad Cedente ('BANCO DE SABADELL, S.A.), y DOÑA Adolfina , como Cesionaria, y mediante la cual la Cedente cede y trasmite a la Cesionaria, con todos sus derechos y obligaciones, el Contrato de Crédito con Garantía Hipotecaria al que se hace referencia en el Expositivo I (que era el Contrato de Crédito en Cuenta Corriente con Garantía Hipotecaria de fecha 26 de abril de 2004), por un precio de 792.604,05 €, que se hace efectivo por el Cesionario al Cedente mediante transferencia bancaria, en este acto de cheque bancario, otorgando el Banco de Sabadell, S.A., la más eficaz carta de pago.

También esta pretensión revocatoria está abocada al fracaso. En lo que hace referencia a la supuesta discrepancia entre el número de cuenta del beneficiario de dicho pago (Banco Sabadell) que consta en la orden de transferencia incorporada a la escritura de cesión del crédito y el que consta en el certificado que el Banco de Sabadell aportó en contestación al exhorto realizado al Juzgado de 1ª Instancia nº 101, no existe la misma, pues el número de cuenta corresponde a los últimos diez dígitos NUM001 , siendo dicho número el mismo en ambos documentos. A ello hay que añadir que en el testimonio remitido mediante oficio de fecha 1 de marzo de 2018, la Procuradora Sra. Grande Pesquero, que actuaba en representación de BANCO SABADELL, S.A., indicaba literalmente 'Que en respuesta al oficio librado a mi mandante a instancia de la actora, se acompaña al presente certificado acreditativo del cargo de fecha 17 de julio de 2014 por importe de 792.604,05 euros, realizado en la cuenta de la que es titular Dª Adolfina , que corresponde a la transferencia emitida a favor de mi mandante en dicha fecha, en pago de la cesión de crédito al que se refieren las presentes actuaciones. Que, asimismo, se manifiesta que la solicitud de transferencia acompañada al citado Oficio fue atendida mediante la citada transferencia'.

Por lo que se refiere al Oficio al Excmo. Ayuntamiento de Madrid, manifiestan que no se ha tenido en cuenta que en el mismo consta que los ahora apelantes se encuentran empadronados en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, por lo que no es cierto que no constituya su vivienda habitual cuando se hipotecó como garantía de la cuenta de crédito, tal y como se hizo constar en la escritura; ahora bien, el hecho de estar empadronado en un domicilio no acredita de forma fehaciente que el mismo constituya la vivienda habitual, máxime cuando los propios recurrentes manifiestan ante el Notario que son vecinos de Madrid, y con residencia en la CALLE001 nº NUM002 .

En el motivo quinto referente a la 'novación extintiva', afirman los recurrentes que en el escrito de demanda señalaban que cabía la posibilidad de una novación extintiva por cambio de acreedor, citando a continuación el trabajo del Notario de Barcelona Don Ángel Serrano de Nicolás, señalando al efecto que en su caso, no puede desprenderse el animus novandi de las partes en el contrato de cesión del crédito, pero sin embargo, sí puede entenderse que se produce la novación extintiva por la alternativa que figura en el artículo citado, ya que el cambio de acreedor supone el cambio de régimen jurídico a que estaba sometida la obligación, es decir, que la alteración tiene como resultado que la relación deja de estar bajo el ámbito de aplicación de una determinada normativa especial, y se acoge a otra distinta. En definitiva, que la obligación antigua y la nueva resultan incompatibles y necesariamente se produce la extinción de la anterior, lo que implica que la deuda existe pero no puede existir la fianza solidaria, por ser esta un derecho accesorio de la relación sustituida.

Le asiste la razón a la parte apelada cuando argumenta en contestación a dicho motivo de impugnación que, que el planteamiento de los apelantes no fue incluido en las pretensiones formuladas ante el Juzgado de 1ª Instancia, porque en la demanda rectora del pleito se limitaron a señalar de forma somera en el hecho cuarto de la demanda que 'cabe destacar la probabilidad de que este acto jurídico no comunicado a los garantes haya producido una novación extintiva'.

No pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'.

El recurso de apelación persigue, con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practiquen ante el tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC). El precepto referido consagra la improcedencia de introducir, con motivo del recurso planteado, hechos nuevos que no hayan sido objeto de debate y discusión en la primera instancia. El fundamento de tal prohibición hay que buscarla en los principios de audiencia y de defensa, así como en la proscripción de la indefensión, pues si al socaire de la presentación del recurso se permitiera la introducción de cuestiones nuevas para su resolución por el tribunal superior se generaría indefensión para la parte contraria, al no poder ésta realizar las alegaciones oportunas y articular los nuevos medios de prueba conducentes al éxito de sus pretensiones. La cuestión es clara: el nuevo examen que realiza el tribunal de la apelación debe hacerse en relación con las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, esto es, con arreglo a las pretensiones formuladas ante el mismo.



QUINTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula en virtud de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se opone al razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia, en primer lugar en cuanto a la consideración de la fianza solidaria como parte del objeto principal del contrato, porque la fianza no regula el contrato de préstamo, sino que establece una relación jurídica entre el acreedor y el fiador, distinta de la principal; además, insiste en que la fianza se establece de manera 'voluntaria', puesto que en un contrato de crédito con garantía hipotecaria, no es condición necesaria que un tercero se obligue, y en base a las manifestaciones del Sr. Luis , esa voluntariedad y pleno conocimiento de las condiciones, no puede predicarse, puesto que la cláusula fue impuesta y ni siquiera la leyó: nadie le explicó lo que firmaba y no tuvo opción.

En definitiva, insisten, con respecto a la redacción de la cláusula que la Juzgadora a quo considera clara y comprensible, en su desconocimiento, además de que el concepto de fianza con renuncia a los beneficios de excusión y división no está explicado en el contrato y no se les informó en ningún momento de qué significaba realmente, siendo unos términos que no son de uso habitual para quién no esté vinculado al sector jurídico o financiero.

La Cláusula Decimocuarta del Contrato de Crédito en Cuenta Corriente con Garantía Hipotecaria de fecha 26 de abril de 2004 es del tenor literal siguiente: 'AFIANZAMIENTO PERSONAL.- DON Luis y DOÑA Isaac , enterados de todos y cada uno de los pactos del presente contrato, los aprueban y se obligan solidariamente entre sí y con la parte acreditada a cumplirlos en sus más estrictos términos, asumiéndolos como propios y con total renuncia a cualquier beneficio de excusión, orden o división, sometiéndose igualmente al fuero convenido con renuncia expresa al suyo propio si lo tuvieren.

Esta garantía se considerará acumulativa a cualesquiera otras reales o personales que existieran en el banco, y permanecerá subsistente sin limitación de tiempo alguno, hasta tanto hayan sido totalmente canceladas las responsabilidades contraídas en la presente operación, pactándose expresamente que no constituirán novación o extinción de la misma la tolerancia que muestre el banco en no reclamar los importes vencidos, ni aun tan siquiera la prórroga expresa del préstamo que pacte con la parte prestataria, salvo que cualquier garante se opusiera anticipada y claramente a estas concesiones a favor del deudor principal....'.

En la demanda rectora de este pleito, mantenían los demandantes que el Banco, desde un posición de superioridad y ejerciendo de modo abusivo su derecho, les había impuesto unas condiciones enormemente perjudiciales, que se vieron obligados a permanecer vinculados al crédito de forma indefinida y sin condiciones, con independencia del destino del mismo y del tiempo transcurrido, abuso que se manifestaba asimismo en el carácter de adhesión del contrato y en la certeza de que se trata de un contrato modelo sobre el que los demandantes no tuvieron poder de disposición alguno; y en su consecuencia, solicitaban la nulidad de la meritada cláusula en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la LCGC.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 14 de diciembre de 2018 dice lo que sigue: '1.- Control de incorporación previsto en el artículo 5 de la LCGC. Aplicación de las normas que regulan la buena fe contractual y el justo equilibrio de las prestaciones. Fraude de ley.

La parte impugnante sostiene que es apreciable el abuso contractual con el que actúo ECORSA y, consiguientemente, la existencia de causa de nulidad contractual acudiendo al control de incorporación aplicable aunque Dª Celsa no haya intervenido en el contrato como consumidora, siendo el clausulado oscuro e incomprensible máxime cuando en un principio no le fue entregada copia del contrato y también a las normas generales que regulan la buena fe contractual y el justo equilibrio de las prestaciones, basta para ello tener en cuenta que aquella le hizo firmar dos pagarés por el importe íntegro inicialmente prestado y así poder acudir al juicio cambiario sin necesidad de presentar una liquidación justificada de la deuda, impidiendo a la demandada que tenga los elementos de cálculo necesarios para determinar la corrección de la deuda reclamada y, en su caso, impugnarla, invirtiendo la carga de la prueba en su perjuicio. Así el predisponente se sitúa en una situación de ventaja frente al adherente, alterando el equilibrio contractual subrepticiamente en su perjuicio y también en cuanto a su posición procesal, siendo perfectamente trasladable a la obligada principal el contenido de la STS de fecha 12 de septiembre de 2014 aplicado en la recurrida respecto a los avalistas, la cual contempla un supuesto como el de autos, aunque el adherente, en ese caso, sea un consumidor.

No cabe duda, como recoge la STS 8/2018, de 10 de enero dicho tribunal ha sentado una jurisprudencia estable ( SS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; y 639/2017, de 23 de noviembre) que el control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación.

Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad limitado a los consumidores. Criterio reiterado por la Sala, así en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 (Rollo 556/16 ) o 10 de noviembre de 2017 (Rollo 485/17) en la que dijimos, con cita de otras ( STS 30 de abril de 2015 y de la Sala de 10 de febrero, 19 de mayo de 2016, Auto de 19 de febrero de 2017) 'si bien la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración, dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras, y así, mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. De tal forma que, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, sin embargo, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad...'. '... la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical....

control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía ...' Control de inclusión que, como afirma la recurrida, si se cumple en este supuesto ya que sus términos son legibles claros y comprensibles gramaticalmente y, por ende, conocidos por Dª Celsa en cuanto rubricados ambos contratos por ésta, tanto el suscrito por ella y su entonces esposo, como el relativo a la mercantil por ellos constituida.

En las Sentencias citadas nos referimos también a lo recogido en la STS de 18 de enero de 2017, que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. 'Como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que es el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, no cabe duda alguna a este Tribunal que los términos de la cláusula son legibles, claros y comprensibles gramaticalmente hablando, no habiéndose acreditado por los ahora apelantes que no se les explicara de manera clara las consecuencias de una fianza solidaria y la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, sin que pueda servir de excusa no haber leído el contrato, porque tal circunstancia, no puede servir para predicar una posición dominante de la contraparte.



SEXTO.- Otro de los motivos de impugnación es el referido 'al hecho del acreedor que perjudica la solvencia de la acción de regreso de los fiadores', alegando al respecto que en el origen de esta negociación, el acreedor era un Banco y el deudor esa una sociedad cuyo socio mayoritario dominante y, además Administradora, es Doña Adolfina , y en la actualidad ésta es acreedora y no es socia de la potencial deudora, ni tiene cargo directivo alguno en ella, por lo que se puede inferir que se han cambiado las solvencias, dado que se les ha impedido examinar las auditorías de los últimos año, perjudicando la acción del fiador.

La pretensión revocatoria debe rechazarse. Ha quedado acreditado en las actuaciones que el crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria se concedió a la mercantil ORLYM CENTRO, S.L., cuyo Administrador único era Don Luis , y cuando se vende la empresa ORLYM, S.L. a SEGURIDAD LIMPIEZA (posteriormente UMANO FACILITY SERVICIES, y en la actualidad LACERA), y los recurrentes eran responsables solidarios del pago del crédito concedido a ORLYM, habiendo ratificado su voluntad en la venta de la empresa ORLYM en la que los apelantes afianzaron, de forma personal y solidaria, las deudas que su sociedad tenía a la fecha de la venta y concretamente la deuda tributaria de ORLYM, cuya ejecución dio lugar al saldo deudor del crédito en cuenta corriente objeto de esta Litis.

En definitiva, el cambio de deudor principal y de su solvencia, no afecta al mantenimiento de la fianza prestada, permaneciendo subsistente según la propia escritura ('sin limitación de tiempo alguno, hasta tanto hayan sido totalmente canceladas las responsabilidades contraídas en la presente operación').

Y el último motivo de impugnación viene referido a la 'incongruencia extra petitum de la sentencia', puesto que consideran que la Magistrado se ha extralimitado en la resolución de la demanda, puesto que para dictar sentencia ha tomado como argumentos cuestiones que no son objeto de Litis. Y añaden que la cuestión en este procedimiento era la nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario del contrato de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, no pudiendo concluirse la no abusividad de ésta por el hecho de que en el contrato de compraventa de participaciones sociales acreditada se comprometieran a responder solidariamente los vendedores como argumento que corrobore su voluntad, pues sería mezclar conceptos distintos.

También esta pretensión de los recurrentes debe rechazarse. La denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido, ha de recordase que el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y expuesto lo anterior, resulta obvio que no se ha producido la incongruencia 'extra petitum' denunciada, puesto que la Juzgadora de instancia se ha limitado a resolver sobre las cuestiones planteadas en la Litis, donde han quedado acreditado los siguientes extremos: .- Que los ahora recurrentes, garantizaron el crédito mediante hipoteca y aval solidario, por cuanto en el momento de la formalización del mismo, en fecha 26 de abril de 2004, eran los propietarios del 100 % de las participaciones de la mercantil ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO CENTRO, S.L.

(ORLYN, SL.); .- Que dicha operación tenía por objeto facilitar a la acreditada ORLYM, dentro del plazo de vigencia y de la cifra máxima pactada (800.000 euros), el aplazamiento de pago para toda clase de deudas derivadas de las financiaciones y riesgos concedidos, o que pudieran concederle por el banco Guipuzcoano, S.A., y concretamente, satisfacer las deudas que la mercantil tenía con Hacienda y que ascendían a un total de 791.944,10 euros; .- Que en fecha 29 de abril de 2004 el Sr. Luis , como Administrador de ORLYM, S.L., firma con el Banco Guipuzcoano, S.A., 6 avales por un importe total de 791.944,10 euros, para suspender la liquidación de la deuda tributaria referida, recurrida en vía económico administrativa; .- Con fecha 1 de diciembre de 2005 los demandantes vendieron a SEGURIBER LIMPIEAZAS, S.L.

la totalidad de las participaciones de ORLYM LEVANTE, S.L. y ORLYM CENTRO, S.L. a través de la correspondiente escritura de compraventa (documento nº 4 de la demanda); .- Que en dicha escritura se refleja que a dicha fecha constaba reclamación por parte de Hacienda a ORLYM por importe de 791.944,10 € 'que se encontraba plenamente garantizada por un aval bancario concedido por el Banco Sabadell en garantía de la cantidad reclamada', y además, expresamente se señalaba en dicho documento que 'de este contencioso no se derivará ninguna responsabilidad para SEGURIBER LIMPIEZAS, S.L., ni para ORLYM, siendo por cuenta de los vendedores su defensa y pago de sus consecuencias'.

.- Que a todo esto se añadía en la cláusula quinta 'Responsabilidad de los Vendedores', lo siguiente: 'los vendedores responden solidariamente frente a Seguriber Limpiezas como consecuencia de la falta de veracidad, incorrección, inexactitud, incumplimiento o insuficiencia de cualquiera de las obligaciones asumidas en la presente escritura', contemplándose igualmente de forma expresa esa responsabilidad respecto de 'el importe que se derive de cualquier reclamación de un tercero, incluidas las administraciones públicas y en especial los importes que reclame la Hacienda Pública o la Seguridad Social en sus correspondientes actas'.

SEPTIMO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Paloma Martín Martín, en nombre y representación de DON Luis y DOÑA Isaac , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1447/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 107/2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.