Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1446/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00340/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30019 41 1 2017 0000368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001446 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIEZA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000092 /2017
Recurrente: Blas , Casimiro , Isidora , Claudio
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ, MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ , MARIA
TERESA INIESTA SANCHEZ , MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: , , ,
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SCC
Procurador: JUAN ESMERALDO NAVARRO LOPEZ
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 340/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1446/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a tres de mayo del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 92/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número
Dos de Cieza (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes y apelados D. Blas , D.
Casimiro , Dª Isidora y D. Claudio , representados por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y
defendidos por el Letrado Sr. Campillo Palomera, y como demandada y ahora apelada e impugnante
la mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C., representada por el Procurador
Sr. Navarro López y defendida por el Letrado Sr. Sáez Castro. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de agosto de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Casimiro , Dª Isidora y D. Claudio , contra la mercantil Globalcaja, S. A., absolviendo a esta última de los pedimentos en su contra, sin condena en costas '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, e impugnando parcialmente la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1446/2018. Tras personarse las partes, se dio traslado a los apelantes iniciales de la impugnación, oponiéndose a la misma y por providencia del día 24 de abril de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Blas , D. Casimiro , Dª Isidora y D. Claudio plantean demanda de juicio ordinario contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S. C. C., para que se declare la nulidad de la cláusula suelo-techo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de marzo de 2009 y se condene a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma.

La demandada es declarada en rebeldía.

Posteriormente se persona y tras la audiencia previa y la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, al entender que la cláusula cumple el control de incorporación, y no es susceptible del control de trasparencia, al no tener los prestatarios la condición de consumidores. No impone costas por concurrir dudas de derecho.

Contra la citada resolución interponen recurso de apelación los actores, denunciando error en la interpretación del derecho e infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, por lo que interesan la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que no sólo se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al desestimar la demanda, sino que impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de la no imposición de las costas de la primera instancia, solicitando su revocación y la condena de los actores a su pago.

Los apelantes iniciales, ahora como apelados, se han opuesto a tal pretensión.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación de los actores Denuncian los demandantes que la sentencia de primera instancia ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas , porque ha desestimado su pretensión al valorar que ellos no han acreditado que el banco no cumplió con la información obligada respecto de la cláusula combatida, cuando la carga de la prueba correspondía a la demandada, que es una entidad financiera y quien tiene la facilidad probatoria.

Ciertamente la prueba de un hecho negativo implica una gran dificultad y el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) es uno de los que deben tenerse en cuenta cuando se ha de determinar quién soporta la carga de la prueba. En el presente caso, la Sala no comparte la interpretación que la parte apelante hace de la valoración de la prueba en la primera instancia, pues la claridad y comprensión de la cláusula techo-suelo no precisa otra prueba que la lectura de la misma, estando debidamente documenta en la escritura notarial de préstamo hipotecario, donde debidamente consta destacada, con numeración propia y uso de mayúsculas y negrita, en su cláusula Tercera bis, relativa al tipo de interés variable y la existencia de un mínimo y un máximo (apartado 4), utilizando términos visibles y claros, fácilmente comprensibles, aparte de que también el banco ha practicado prueba al proponer como testigo al director de la oficina bancaria, que detalló la existencia de explicaciones verbales.

No puede aceptarse pues que en el presente caso no hayan existido pruebas (documental y testifical) para concluir que la citada cláusula supera el control de incorporación exigible.

El otro motivo del recurso es el de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la validez de la cláusula suelo. Sostiene la parte apelante que la citada cláusula tiene la calificación de sorprendente y frustraba las legítimas expectativas de los prestatarios, por lo que su nulidad deriva de la aplicación de las normas generales sobre la buena fe y la existencia de un desequilibrio notable de prestaciones ( arts. 1258 CC y 57 CCo ) que la jurisprudencia permite valorar pese a no se consumidor ( sentencias TS 367/2016 de 3 de junio y 30/2017, de 18 de enero ).

Ciertamente la sentencia del Pleno TS. 367/2016, de 3 de junio , mencionada por ambas partes, establecía: "...las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCG" .

Ahora bien, la misma sentencia, ratifica posteriormente entre otras por STS 30/2017, de 18 de enero , concluía la improcedencia del control de trasparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, diferenciando así el control de incorporación del de trasparencia, concluyendo: '

QUINTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificada.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. ' Como antes se ha señalado, fijado el tema en la incorporación de la cláusula, en el presente caso la misma resulta clara y comprensible, fácilmente detectable, por lo que no cabe reproche alguno sobre la superación del control de inclusión, por lo que su validez no es cuestionable en el presente caso, en el que la propia parte actora y ahora apelante, pese a lo que dice el escrito de oposición al recurso, en ningún caso ha cuestionado su naturaleza de no consumidora, señalando en su demanda (Hecho Primero) que la finalidad del préstamo con garantía hipotecaria era 'para financiar su actividad empresarial'.

Por todo ello se ha de desestimar el recurso planteado por los actores iniciales.



TERCERO.- Del recurso de la demandada por vía de impugnación Discrepa la apelante del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no impone las costas a la parte actora por apreciar dudas de derecho, porque 'no existen dudas de hecho y derecho al darse una jurisprudencia diversa cuando nos encontramos ante personas físicas', no se indica qué dudas de Derecho ni qué resoluciones judiciales las provocan, ni se señala que sean dudas serias, objetivas y graves, debiendo interpretarse con carácter restrictivo la excepción que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo.

La sentencia de primera instancia argumenta en su Fundamento Jurídico Tercero su conclusión sobre la no imposición de costas en los siguientes términos: 'Siendo, en cualquier caso, esta materia una cuestión controvertida y cambiante, especialmente teniendo en cuenta el carácter de persona física de los demandantes, se estima que concurren dudas de derecho y no se condena en costas a la actora.' La jurisprudencia recaída sobre casos similares es uno de los criterios que el propio artículo 394 señala como revelador de la existencia de serias dudas de derecho, y en el presente caso la demanda se presentó en enero de 2017, y en ese momento la jurisprudencia sobre la materia estaba en fase inicial, como ponen de relieve las propias partes, que señalan como origen de las actual doctrina consolidada la sentencia de junio de 2016, que ha precisado de un desarrollo más detallado a partir de 2017, por lo que la primera sólo señalaba una doctrina poco detallada, que justifica la conclusión de la sentencia de primera instancia de apartarse del principio general del vencimiento en materia de costas. La propia actitud de la demandada de no contestar a la demanda, impidió que el planteamiento del objeto del proceso quedara falto de la debida precisión y alentó el mantenimiento del procedimiento.

Por lo tanto, debe también desestimarse el recurso de apelación por vía de impugnación planteado por la demandada inicial.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia Desestimándose ambos recursos de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, al compensarse las causadas por una y otra parte.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez, en nombre y representación de D. Blas , D. Casimiro , Dª Isidora y D. Claudio , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 92/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cieza, así como la impugnación de la sentencia sostenida por el Procurador Sr. Navarro López, en nombre y representación de Caja Rural de Albacete, Guadalajara y Cuenca, S.

C. C., así como estimando la oposición a los respectivos recurso planteados, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.