Sentencia CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 271/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00340/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.33024 42 1 2008 0000665

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000325 /2019

Recurrente: Carina

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: JUAN MARCELO VILLANUEVA VALLEBONA

Recurrido: Jose Enrique, MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ,

Abogado: SARA FERNANDEZ PEREZ,

SENTENCIA Nº 340/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000325 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2020, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Carina, representada por el Procurador de los tribunales, Dª CELIA SARASUA AMADO, asistida por el Abogado D. JUAN MARCELO VILLANUEVA VALLEBONA, y como parte apelada, Jose Enrique, representado por el Procurador de los tribunales, Dª SUSANA DIAZ DIAZ, asistido por el Abogado Dª SARA FERNANDEZ PEREZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de DIRECCION000, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la procuradora Dª Susana Díaz Díaz en representación de D. Jose Enrique frente a Dª Carina por los motivos expuestos en la fundamentación, y acuerdo el mantenimiento de las medidas provisionales recogidas en el auto de fecha 21 de mayo de 2019, de modo que se opta la custodia compartida de turno semanal. Así, cada progenitor disfrutará de su hija en semanas alternas desde el domingo a las 20:00 horas en el que será recogido del domicilio del progenitor que tenga su custodia por el otro progenitor o por familiar por este autorizado, hasta el siguiente domingo a las 20:00, en la que la niña será recogida igualmente del domicilio del progenitor que tenga su custodia por el otro progenitor o por familiar por este autorizado, y así sucesivamente cada semana. Si el lunes es festivo, se sumará al domingo y se producirá el cambio el lunes a las 20:00 horas. El inicio del sistema se producirá a favor del progenitor que ese fin de semana no hubiera estado con la menor. La menor permanecerá cada semana en el domicilio de cada uno de sus padres y, en cada uno de esos domicilios - que serán también sus domicilios- la menor dispondrá de todos los efectos necesarios y enseres para su vida diaria, sin perjuicio de aquellos que forzosamente deba llevar consigo en el cambio domiciliario - como por ejemplo, documentación tal como DNI y/o tarjeta sanitaria-. En todo caso, los dos padres mantienen la titularidad conjunta de la patria potestad y su ejercicio.

En materia de vacaciones, se mantiene lo acordado en el convenio de 19 de diciembre de 2007, valorando que no se ha controvertido tal cuestión.

En materia de alimentos y gastos extraordinarios, se acuerda el reparto de los mismos al 50% entre los progenitores, con las observaciones relativas a los gastos extraordinarios contenidas en el fundamento jurídico quinto.

NOprocede hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Carina, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de septiembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Jose Enrique frente a Dª Carina, acordando mantener las medidas provisionales recogidas en el Auto de fecha 21 de mayo de 2019, es decir, una custodia compartida de turno semanal, con la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores y un reparto de los alimentos y de los gastos extraordinarios devengados por su hija menor de edad al 50%. Siendo este pronunciamiento el que es objeto del recurso de apelación deducido por Dª Carina, por entender, en contra de lo concluido en dicha resolución, que existe un desequilibrio patrimonial entre ambos progenitores que justifica el mantenimiento de la pensión de alimentos establecida a cargo de D. Jose Enrique y a favor de la hija menor en la cifra de 268,27 euros mensuales y el abono de los gastos extraordinarios en la proporción del 75% por parte de D. Jose Enrique y del 25% por Dª Carina, alegando que la recurrida ha incurrido en una errónea valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, infringiendo el art. 146 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos pronunciarnos sobre el incidente excepcional de nulidad de actuaciones planteado contra el Auto dictado el 21 de mayo de 2019 en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas, inadmitido por Providencia de 1 de julio de 2019, reiterado por la apelante en su recurso sobre la base de que en la sentencia de instancia se transcribe dicho Auto, unido a que en su Fundamento de Derecho Quinto se recoge 'que para resolver sobre la cuestión de fondo impugnada se tiene en cuenta lo constatado en dicha Pieza', aduciendo que se ha vulnerado su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de nuestra Constitución al haberse infringido en la tramitación de la Pieza de Medidas Provisionales lo dispuesto en el art. 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con la previsión contenida en el art. 771.2, in fine, de dicho texto legal: ' A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador'.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido contra la resolución adoptada en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas ni puede ser reproducido en esta alzada, ni cabe su admisión por diversas razones, a saber: 1)- las medidas provisionales adoptadas tras la celebración de la comparecencia (con inobservancia de las prescripciones previstas en nuestra ley procesal, fundamento del incidente)tiene , han quedado sin efecto al ser sustituidas por las establecidas definitivamente en la sentencia objeto de recurso ( art. 773.5 LEC); 2)- el incidente de nulidad de actuaciones se admite, excepcionalmente, a quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo fundado en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( art. 228.1 LEC); y 3)- la infracción del art. 24 CE tiene como finalidad que en ningún caso pueda producirse indefensión -indefensión que ha de ser efectiva-, lo que comporta que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses; indefensión efectiva que no cabe apreciar en este caso ya que el tribunal de apelación tiene competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, y puede valorar todas las pruebas practicadas, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, permitiendo al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la valoración de la prueba y para la aplicación del derecho ( STS de 16 de junio de 2.003).

TERCERO.-Sin perjuicio de lo razonado en el precedente Fundamento, es preciso dejar patente, antes de adentrarnos en el fondo del recurso y por la incidencia que tiene en su resolución, que si bien esta Sala (así, Sentencias de 6 de marzo y 8 de octubre de 2015, 30 de marzo de 2017 y 10 de octubre de 2019) ha señalado a propósito de la vinculación del acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales con respecto a una pensión de alimentos, que lo acordado libremente por ambos progenitores no pude tener un mero carácter provisional o temporal, y que para su modificación en sede de medidas definitivas'es necesario demostrar que se ha producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en ese momento y que la misma debe ser de carácter sustancial o relevante', y es que como señala las últimas de las citadas, aun cuando 'el acuerdo logrado no es un factor único y decisivo, sino que debe tenerse en cuenta la capacidad económica de quien da los alimentos, y las necesidades de quien los recibe, sin olvidar en este caso otros factores, como sería el de situación económica de la madre con quien la menor convive, no deja de ser un elemento importante a tener en consideración para analizar las reales posibilidades del alimentante, sin que se vea cómo es posible que se considere como ajustada y acomodada a sus posibilidades económicas la que se fija con carácter cautelar y se pretenda ahora reducirla....'.

En este caso, no cabe aplicar este carácter vinculante, en el que redunda el apelado, a la conformidad manifestada por Dª Carina con lo pretendido en la demanda formulada por D. Jose Enrique al ser interrogada en la comparecencia celebrada el día el 13 de mayo de 2019 en la Pieza de Medidas Provisionales, celebrada con una clara situación de desigualdad respecto de la contraparte, asistida de Procurador y Letrado, mientras que, pese a haber solicitado aquella profesionales del turno de oficio y el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita en fecha 26 de abril, sólo se acordó mediante diligencia de ordenación de esa fecha la suspensión del plazo para contestar a la demanda, no así la de la citada comparecencia, designación que fue recibida en el Juzgado de instancia el 22 de mayo de 2019, un día después de dictarse el Auto acordando las medidas provisionales, vulnerándose el derecho de Dª Carina a contar con el debido asesoramiento y a litigar en igual de armas que la contraparte.

Ahora sí, entrando en el fondo discutido fundado en el error en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, con infracción del art. 146 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla. Hemos de partir, como premisa fundamental, de que nos encontramos ante un régimen de custodia compartida con alternancia semanal y de la doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo respecto de la pensión de alimentos de regir dicho régimen de custodia, reiterando 'que la custodia compartida no exime del pago de dicha pensión cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades de quien lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( art. 146 CC )'( SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015; 4 y 11 de febrero o 21 de septiembre de 2019).

En la sentencia de instancia tras recoger, como así resulta de la prueba documental obrante en las actuaciones, que D. Jose Enrique, conforme a la declaración del IRPF del ejercicio 2018, obtuvo unos rendimientos netos por actividades económicas de 40.248,26 euros (3.354 euros mensuales) mientras que Dª Carina percibe mensualmente un salario social de 574,24 euros, concluye que no cabe apreciar el desequilibrio patrimonial necesario para establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor ya que la situación económica de D. Jose Enrique no es tan buena como se predica y aunque la de Dª Carina no es holgada, el demandante ya contribuye más que la demandada al sostenimiento de la menor, puesto que sigue abonando -y debe seguir haciéndolo hasta el año 2024- la hipoteca de la que fue vivienda familiar (383,85 euros/mes), adjudicada en la liquidación de gananciales a la esposa, en la que reside ésta y la hija menor cuando pasa la semana con su madre, mientras que el actor debe abonar, además el alquiler de la vivienda en la que reside con su pareja (510 euros/mes), ya íntegramente o, como mínimo, la mitad.

Criterio que no comparte esta Sala tras la revisión de toda la prueba incorporada a las actuaciones, incluido el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 de fecha 10 de septiembre de 2019, posterior a la fecha de celebración de la vista en la precedente instancia, en el que tras la separación de D. Jose Enrique de su actual pareja, con la que no ha tenido hijos, se establece que debe abonar en concepto de contribución a las cargas familiares 500 euros mensuales, entendiendo que en el supuesto de autos concurre el desequilibrio patrimonial merecedor de establecer a cargo de aquel el abono de pensión de alimentos a favor de su hija menor.

Ciertamente, como afirma la parte demandante-apelada, en el Convenio regulador suscrito por ambas partes en el año 2007 (doc.2 de la demanda), al margen de la medida relativa a la pensión alimenticia, en la liquidación de su sociedad de gananciales D. Jose Enrique asumió en exclusiva el 100% del pago de la hipoteca que grava la vivienda adjudicada a Dª Carina, en la que reside con la menor, afirmando que así lo entendió conveniente en ese momento; abono que sostiene debe tenerse en cuenta en la actualidad habida cuenta los créditos y deudas que debe afrontar, situación de endeudamiento que han mermado su capacidad patrimonial. Atal efecto, frente a la declaración del IRPF del ejercicio 2018 en la que se fija su rendimiento neto anual por actividades económicas, aportó en el acto de la vista las Autoliquidaciones del IVA del año 2018 y las correspondientes al primer y segundo trimestre del 2019 de la comunidad de bienes ' DIRECCION002 CB', a través de la que desarrolla su actividad empresarial enmarcada en el sector de la construcción y en la que ostenta el 80%, si bien no podemos concluir que éstas dos últimas reflejen la realidad económica de dicha Comunidad de Bienes en tanto en cuanto los resultados arrojados en las correspondientes al ejercicio 2018 no son coincidentes con lo posteriormente reflejado en la declaración del IRPF de dicha anualidad. Aportó también en el acto de la vista extracto de la cuenta bancaria asociada a su actividad (más documental 2F), extracto que arroja un saldo negativo y que refleja los movimientos deudores habidos el día 2 de septiembre de 2019 y certificados bancarios acreditativos de los créditos que debe soportar por dicha actividad (más documental 2E), donde constan dos créditos, si bien uno de ellos ya estaría amortizado a esta fecha, restando, únicamente, el contraído en el año 2018. Añadiendo la cifra a abonar por el concepto de contribución a las cargas (500 euros) fruto de la separación de su actual pareja. Ahora bien, no debemos olvidar que esta cifra tiene carácter provisional, siendo sustituida por las medidas que con carácter definitivo se establezcan en la sentencia del procedimiento principal y dentro de una relación de pareja en la que no ha habido descendencia, desconociendo en este momento la obligación económica a la que quedará definitivamente sujeto D. Jose Enrique.

Datos, que no desvirtúan el desequilibrio patrimonial resultante de la capacidad económica de ambos progenitores reflejada en la recurrida, a pesar de la asunción por parte de D. Jose Enrique del abono de la carga hipotecaria que grava la vivienda titularidad exclusiva de Dª Carina y en la que reside con la hija común. Es más, ese desequilibrio patrimonial persiste, pues al igual que el demandante aduce a mayores una merma derivada de la separación de su pareja actual, pendiente de concretar definitivamente como hemos expuesto, Dª Carina, verá modificado el importe del salario social que viene percibiendo al haberse modificado el número de miembros de la unidad familiar tenido en cuenta para su concesión por mor del régimen de custodia compartida, conforme se estable en la Ley 4/2005, de 28 de octubre, del Salario Social Básico del Principado de Asturias (art. 6), ya que al margen de su revisión anual, aquella tiene obligación de comunicar dicha variación, revisión que produce sus efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha en que se produzca la variación, con la consiguiente obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas. Lo que reiteran los arts. 35 y siguientes del Reglamento General que desarrolla dicha Ley, aprobado por el Decreto 29/2011, de 13 de abril.

Estimada la concurrencia del desequilibrio patrimonial que justifica en el régimen de custodia compartida el establecimiento de pensión de alimentos a cargo del progenitor que ostente la mayor capacidad económica, resta por determinar el importe de aquella. En este sentido le asiste la razón a la parte apelada de que no puede establecerse en la suma 268,27 euros mensuales, importe correspondiente a la actualización de la pensión alimenticia fijada en la sentencia a modificar y que venía abonando el progenitor, al haberse establecido sobre la base de un régimen de custodia monoparental materna, cuando el que rige actualmente es el de custodia compartida, lo que comporta una minoración de aquella por mor del periodo en el que la menor se encuentra bajo su cuidado, con la consiguiente asunción de los gastos devengados por su sustento y necesidades ordinarias, entendiendo como adecuada a las circunstancias concurrentes fijar su cuantía en 100 euros mensuales, con las actualizaciones procedentes a tenor de lo establecido en la sentencia objeto de modificación. Y, de igual modo, la contribución a los gastos extraordinarios devengados por la menor en el 60% el padre y 40% la madre.

Razonamientos que conducen a la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sarasua Amado, en representación de Dª Carina, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2019 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 325/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCAPARCIALMENTEdicha resolución, en el único sentido de establecer a cargo de D. Jose Enrique la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad de 100 euros mensuales, a actualizar en la forma establecida en la sentencia a modificar, contribuyendo al pago de los gastos extraordinarios devengados por aquella en el 60%, haciéndolo Dª Carina en el 40%, todo ello con efectos desde la presente resolución. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.