Sentencia CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 885/2019 de 14 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00340/2020
ROLLO DE SALA: 885/19
SENTENCIA Nº 340/20
ILMOS.SRS: PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Doña María Pilar Fernández Alonso.
Doña Juana María Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca, a catorce de agosto de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio
Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de Palma, bajo el nº 390/17, Rollo de Sala nº
885/19, entre partes, de una como demandada-apelante BANKIA. S.A, representada por la Procuradora Sra.
Virginia Centenera Samper y asistida de la Letrada Sr. Mónica Redorta Valencia, y de otra, como demandante-
apelada DOÑA Brigida , representada por el Procurador Sr. José Antonio Cabot Llambias y asistida del Letrado
Sr. Cristobal Mora Pons.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma en fecha 19-2-18, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Brigida contra la entidad Bankia, S.A. declaro que Bankia incumplió lo establecido en el folleto informativo sobre la amortización en el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, al disponer que la amortización sería por su valor nominal, y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Condeno a Bankia a abonar a Doña Brigida la cantidad de siete mil un euros con nueve céntimos (7.001,09 euros), con sus intereses legales.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de julio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada, alegado error en la apreciación de la pues, a su juicio, que si medio información, que el incumplimiento sería precontractual y en su caso que de la cantidad objeto de condena debe detraerse la percibida por la actora en concepto de cupones.



SEGUNDO.- Se ejercita por la actora acción de exigencia de responsabilidad civil contractual por la culpa o negligencia frente a la entidad mercantil demandada solicitándose el abono de DAÑOS y perjuicios sufridos como consecuencia de la conversión de las obligaciones subordinadas adquiridas en acciones pues se le había ofrecido que los de 70.000 euros invertidos en obligaciones subordinadas el 7 de junio de 2011, se iban a convertir en acciones por valor de 70.000 euros cuando en realidad solo percibió Doña Brigida en 62.998,91 euros en acciones.

Efectivamente a principios de mayo de 2013 la actora (Dª Brigida ) recibe una misiva con la oferta personalizada que presenta Bankia a los titulares de obligaciones subordinadas, para la recompra de sus títulos; amortización y canje por acciones de la propia entidad en la que se le ofrecía 'el precio derecompra de sus títulos por el 100% de su valor nominal'.

el 21 de mayo de 2013, Bankia realiza la recompra y amortización de las obligaciones subordinadas de la actora: - 70 Títulos de obligaciones subordinadas, de un nominal: 70.000 EU. Se ofrece un efectivo del teórico 100%, canjeando en acciones por un valor fijado por la entidad de 63.135,86 Eu., pero sin posibilidad ni facultad de disposición hasta que no empezaran a cotizar, concretamente el martes 28 de mayo de 2013, fecha en la cual el título valía 0,48 Eu/título, por consiguiente, el valor de lo recibido ascendía a 22.355, 52 Eu. en lugar de 70.000 Eu. que se comprometía BANKIA.

La sentencia considera que el valor de la acción debe computarse en el momento del canje no en el de la efectiva disposición, ni el de su venta, momento en el que lo las acciones supusieron un total de 62.998,91, cantidad y pronunciamiento que no puede ser modificado al no haber apelado la actora la sentencia y conformarse con la diferencia inferior en cuantía concedida por la sentencia en relación a la peticionada en la demandada.

Se alarga la recurrente en una serie de disquisiciones sobre el error, nulidad y supuesto fraude procesal por encontrarse caducada la acción de anulabilidad por lo demás no ejercitada, que están absolutamente huérfanas de prueba y sobre el incumplimiento precontractual que en nada se oponen a lo razonado por el juez a quo y constituye objeto de recurso de apelación.

En efecto, no se ha discutido que en mayo de 2013 la actora recibe una misiva con la oferta personalizada que presenta Bankia a los titulares de obligaciones subordinadas, para la recompra de sus títulos. Ninguna de las partes ha aportado a las actuaciones la misiva, pero sí la 'Nota sobre los valores relativa a la recompra obligatoria de instrumentos híbridos y deuda subordinada del Grupo BFA- BANKIA y emisión de acciones de Bankia, S.A aprobada por la Comisión Rectora del FROB el 16 de abril de 2013' (parte de la misma como documento 5 la demanda e íntegra como documento 2 de la contestación de la demanda), en cuyo punto 4.12.1, Precio de amortización, se lee: 'BFA no repercutirá gasto alguno por la modificación de las condiciones de las Obligaciones Modificadas, y se amortizarán en la fecha de vencimiento pro su valor nominal resultante de la modificación (no habrá cupones periódicos) con repercusión en su caso de la retención a cuenta que corresponda de acuerdo con lo descrito en el apartado 4.16.B siguiente'.

De la lectura de dicho extremo cabe inferirse que los 70.000 euros invertidos por la actora en obligaciones subordinadas se iban a convertir en acciones por valor de 70.000 euros. Y como vimos ello no ocurrió asi, pronunciamiento que implica incumplimiento contractual de la demandada.



TERCERO.- Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 1101 CC es imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Es decir, la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe a quien los reclama. Fuera de los supuestos excepcionales en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa, la regla general es que es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( sentencias 16/201 0, de 29 de enero, y 263/20 17, de 3 de mayo, y las que en ellas se citan).

De manera que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados, y han de derivarse del pretendido incumplimiento.

Como señala el tribunal Supremo en sentencia de 2 julio de 2019.

'Para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/201 6 y 24/201 6, ambas de 3 de febrero, en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia.

Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

Pues bien, en el caso que ahora enjuiciamos resulta de especial relevancia que precisamente esas mismas cuentas que sirvieron de base al folleto de la OPS fueron en las que se basó Bankia para ofertar, EN NUESTRO CASO A LA ACTORA, la recompra y amortización de obligaciones subordinadas.

Con fundamento en tales cuentas se realizó el canje y amortización de los títulos preexistentes con un contravalor (el de las acciones entregadas a cambio) que distaba mucho de la realidad. Y ello porque, al intervenir el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hubo que fijar el valor real de la acción en una suma muy inferior.

De la inexactitud de esta información y de las consecuencias perjudiciales que ello tuvo en el patrimonio de la demandante debe responder Bankia, conforme a los arts. 1101 y 1104 CC, como hemos concluido al resolver el recurso de casación, pero no con el alcance pretendido en la demanda y concedido en la sentencia de primera instancia.' Y si bien es cierto que esta sala en sentencia de 7 junio 2016 y 26 julio 2016 había sostenido criterio contrario a raíz de la sentencia del TS de 2 julio de 2019 hemos de seguir criterio sentado por la misma y descontar el importe de los cupones percibidos por el actor al no haberse acreditado la existencia de unos perjuicio superiores al importe de la inversión, cantidad que asciende a la suma de 3592,88 euros correspondiente al importe de los cupones satisfechos a la actora en el periodo de 8-6-2011 a 21-5-2013.

En efecto, y como señala el TS' es jurisprudencia reiterada de esta sala, a partir de las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/201 8, de 14 de febrero, que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

Como declaramos en la mencionada senten cia 81/2018, de 14 de febrero: «La obligación de indemnizar La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.» En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

La cantidad fijada como indemnización devengará el interés legal ( art. 1108 CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre y 143/2019, de 6 de marzo, entre otras).



CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Virginia Centenera Samper, en nombre y representación de BANKIA. S.A contra la sentencia de fecha 19-2-18, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 10 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único sentido de detraer de la cantidad objeto de condena el importe de los cupones percibidos por la parte actora, quedando fijada la condena en 3.408,21 euros. La cantidad de indemnización devengará el interés legal ( art. 1108 cc) desde la interpelación judicial.

2) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra.

Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.