Sentencia CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 213/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00340/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36024 41 1 2018 0000054
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000025 /2018
Recurrente: Patricia
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: MARIA JOSE FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: Herminio
Procurador: MANUEL RICARDO NISTAL RIADIGOS
Abogado: ARTURO RAFAEL VEDE CALVELO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 340/20
En Pontevedra, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000025 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2020, en los
que aparece como parte apelante Dª Patricia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. NATALIA
TROITIÑO ABALO, asistida por el Abogado Dª. MARIA JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, y como parte apelada-
impugnante D. Herminio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL RICARDO NISTAL
RIADIGOS , asistido por el Abogado D. ARTURO RAFAEL VEDE CALVELO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma.
Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 27-7-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso presentada por doña Patricia frente a don Herminio y, en consecuencia: 1.- Acuerdo la disolución por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por ambos litigantes el 2 de agosto de 1986 en DIRECCION001 e inscrito en el Registro Civil de esta localidad.

2.- Fijo en favor de doña Patricia y a cargo de don Herminio una pensión compensatoria de 120 euros al mes desde el mes de julio de 2019 hasta la mensualidad en que doña Patricia perciba la primera pensión de jubilación de la Seguridad Social. Don Herminio deberá abonar esta pensión compensatoria dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria determinada por doña Patricia .

3.- Fijo en favor de la hija común menor de edad, Alicia , y a cargo de don Herminio una pensión de alimentos de 180 euros mensuales de un máximo de 24 mensualidades, desde julio de 2019 hasta junio de 2021, ambas incluidas, salvo que Alicia alcance independencia económica en una fecha anterior. Don Herminio deberá abonar esta pensión de alimentos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria determinada por doña Patricia .

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Patricia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pensión compensatoria.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Patricia , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de divorcio nº 25/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en tanto estableció una pensión compensatoria temporal y también de alimentos, para la hija mayor de edad durante 24 meses a razón de 120€ mensuales y de 180€ respectivamente.

La sentencia de instancia ha establecido una pensión compensatoria temporal hasta que la recurrente empiece a cobrar su pensión de jubilación, constituyendo motivo de recurso que se establezca su devengo desde la ruptura de la convivencia el 23 de abril de 2017 o bien desde la interposición de la demanda. En segundo lugar, solicita que se establezca una actualización de la misma con arreglo al IPC.

En cuanto a lo primero sostiene la Sra. Patricia que con arreglo al art. 97 del CC el cónyuge al que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en relación a la del otro puede solicitar la pensión compensatoria y en su caso la separación tuvo lugar el 23 de abril de 2017.

El motivo no puede ser acogido toda vez que la apreciación del desequilibrio económico que genera la pensión compensatoria se aprecia en la sentencia de divorcio, y tiene efecto constitutivo, es decir, hasta que no se declara el divorcio (o la separación judicial) no puede establecerse la pensión compensatoria por desequilibrio, ello con independencia de para apreciarlo se valore la situación económica de los litigantes en el momento de la ruptura (sea el que sea), y de que cuando desde este momento hasta la interposición de la demanda haya transcurrido un largo espacio de tiempo, ello haga pensar al tribunal que se ha sido capaz de superar dicho desequilibrio, en cuyo caso se desestimaría la solicitud. Pero este no es nuestro caso puesto que producida la ruptura en 2017, la demanda se interpone en 2018.

Luego, el motivo no puede acogerse toda vez que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que cupiese apreciar separación anterior relevante, como nos recuerda la STS 20/06/2017, nº 388/2017, rec. 2161/2016 cuando establece que: 'Nos encontramos ante una pensión compensatoria, cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.' El segundo motivo de apelación hace referencia a la actualización del IPC, y puesto que la sentencia de instancia fija el establecimiento de la pensión de 120€ hasta que la apelante cobre su pensión de jubilación, no entendemos que dicha fijación temporal excluya su actualización, sino que con ella se trata de mantener cuantía acorde con el índice general de precios que experimente la economía nacional hasta entonces, y si no fuera así no se mantendría dicho equilibrio.

El motivo se estima.



SEGUNDO.- De la pensión de alimentos para la hija mayor de edad. Cuantía, gastos extraordinario y actualización-.Impugnación de la Sentencia por D. Herminio .- El hecho de que los hijos cumplan 18 años ello no implica que los progenitores, en especial el progenitor con el que no residan habitualmente, puedan dejar de pagar la pensión de alimentos u otros gastos. La pensión de alimentos abarca 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.' En definitiva, se deduce que los progenitores deberán seguir pagando la pensión alimenticia a sus hijos siempre y cuando estos estén en formación y desarrollo, como es el caso de la hija común, que cuenta 24 años y se halla preparando oposiciones para la Administración de justicia, después de haber superado el Grado en Derecho.

Las SSTS de 5 de noviembre de 1984, 21 de noviembre de 2014, y 21 de diciembre de 2017 explica que para que cese la obligación de alimentar es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias y no una mera capacidad subjetiva, debiendo interpretarse las normas conforme al art. 3.2 CC, atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse.

Las circunstancias de hecho que se ponen de relieve en el caso son las siguientes y obran en la resolución a quo: -Don Herminio es actualmente pensionista y percibe en torno a 870 euros mensuales, 800 de ellos de la Seguridad Social española y 70 de la andorrana.

- Existen sólidos indicios para concluir que don Herminio tiene una capacidad económica superior a la que resulta de la simple observación de sus ingresos declarados. Los más relevantes son los siguientes: : a.-El análisis de la cuenta bancaria ABANCA terminada en NUM000 pone de manifiesto que en ella no hay cargos o reintegros para gastos de la vida diaria, a salvo de gasolina. Nada para alimentación, vestido, ocio...

Don Herminio no fue capaz de aclarar en su interrogatorio cómo cubre sus gastos diarios si en sus cuentas no hay reintegros o cargos para afrontar esos gastos, circunstancia que sugiere la existencia de dinero al margen del que figura en las cuentas bancarias.

b.-La adquisición de un vehículo de relevante valor inmediatamente después de la separación, a pesar de contar con una furgoneta que utilizaba en su trabajo y que se encontraba en buen estado, según las testificales de las dos hijas oídas en la vista. No resulta creíble que el vehículo fuese adquirido por la madre de don Herminio , persona de edad muy avanzada y que no conduce, pues los cargos de las letras para el pago del vehículo se abonaban inicialmente a través de la cuenta bancaria ABANCA NUM000 , según el propio demandado reconoció en su interrogatorio.

c.-El mantenimiento del servicio de suministro eléctrico del taller de carpintería de don Herminio , a pesar de su elevado coste mensual superior a los 100 euros (si se examina la cuenta bancaria ABANCA NUM000 se aprecia que existen dos cargos mensuales de DIRECCION002 , uno en torno a 50 euros correspondientes a la vivienda y otro de en torno a 150 euros correspondiente al taller que hoy se supone cerrado).

Esta circunstancia permite extraer don conclusiones: en primer lugar, que la capacidad económica de don Herminio no es tan apurada como se pretende hacer ver (de lo contrario prescindiría de un gasto como este, elevado y superfluo); y en segundo lugar, que continúa usando el taller para hacer trabajos más o menos ocasionales, a pesar de estar jubilado. En tal sentido apuntan también las testificales de las dos hijas de don Herminio , que dijeron saber a través de vecinos que su padre continuaba trabajando ocasionalmente.

d.-Finalmente, las testificales de las dos hijas de don Herminio , doña Alicia y doña Valentina , pusieron de manifiesto que la existencia de dinero opaco procedente del negocio de carpintería de don Herminio fue muy frecuente durante toda la vida familiar; y que numerosos pagos se realizaban con ese dinero opaco, incluso los de los estudios universitarios de ambas.

Cuestiona la apelante el importe señalado en 180€ en tanto constituye casi un 'mínimo vital' partiendo de las consideraciones de la resolución a quo, en tanto el padre cobra una pensión de 870 € en 14 pagas (1015€/ mes), y tiene unos ingresos opacos del taller de carpintería según ha objetivado de diversos indicios fundados en pruebas perfectamente motivados, justifican que habida cuenta de los escasos ingresos de la madre 300€ +120€ de pensión compensatoria= 420€, se fijen en 250 € el importe de la pensión de alimentos para la hija común, que no genera ningún salario.

A su vez impugna la sentencia el apelado porque considera que percibiendo una pensión de 736€ no se guarda el juicio de proporcionalidad para el importe fijado como alimentos.

Los Gastos extraordinarios que abarcan tanto los de los hijos menores de edad como los mayores de edad, incursos en el art. 93.2 CC con el contenido previsto en el art. 142 y ss del CC. Al igual que ocurre con la pensión de alimentos, si hablamos de hijos mayores de edad, estos gastos extraordinarios no forman sino parte del derecho a los alimentos, por deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso, puesto que la diferencia de ingresos queda compensada por la necesidad que tendrá la demandada de procurarse un domicilio a su hija.

En cuanto a la actualización con arreglo al IPC hemos de estar a lo expuesto anteriormente sobre la pensión compensatoria.

Finalmente, en orden al establecimiento de su temporalidad que ha fijado la resolución a quo, de 24 meses, esto es, hasta junio de 2021 para Alicia , salvo que alcance independencia económica con anterioridad, solicita su supresión la recurrente porque considera que Alicia solo tiene 24 años, se halla preparando oposiciones al cuerpo de gestión procesal y hasta ahora ha realizado sus estudios con éxito. Explica así mismo la Sra.

Patricia , que dadas las características del concurso-oposición, nada garantiza que pueda obtener un trabajo en dos años.

Pues bien, la limitación temporal pretendida por la parte apelante que no tiene expreso amparo legal ni tampoco justificación alguna en función de las circunstancias, nos determina a considerar que habrá de estarse a que concurra alguna causa de extinción como las previstas en el art. 152 CC, o la desaparición de los requisitos que permiten la fijación de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad conforme al art. 93.2 CC.

La STS de 6 de noviembre de 2019, que cita la apelante, recoge un supuesto en el que las hijas del apelante, de 24 y 21 años, y han seguido con aprovechamiento sus estudios, una de odontología y otra al parecer Derecho porque prepara según afirma oposiciones a Registro de la Propiedad. No se advierte en consecuencia desidia o despreocupación en buscar una formación con la que acceder en mejores condiciones al mercado laboral.

La STS dice: ' Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos.

No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).

Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).

Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm.

603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.

4.- En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Araceli finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e Valentina cursa estudios universitarios de odontología.

Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades.

En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.

En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero , se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente.' El motivo se estima, en consecuencia, puesto que la hija común ha demostrado el aprovechamiento en la formación que le costean sus padres, y no puede hacerse a estas alturas -menos a día de hoy- un pronóstico económico fiable de cara a exigirle una independencia económica en el plazo que se le ha señalado en la instancia, constituyendo los alimentos, sean por la vía del art. 93, sean los del art. 142 del CC, un derecho basado en la solidaridad familiar, que su padre ha de prestarle.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Patricia representada por la Procuradora Dª Natalia Troitiño Abalo, y desestimando el formulado por D. Herminio representado por el Procurador D. Manuel Nistal Riádigos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de divorcio nº 25/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , la debemos revocar y revocamos en el sentido de: -Actualizar la pensión compensatoria establecida en la instancia el 1 de enero de cada año con arreglo al IPC -Se establece una pensión de alimentos para la hija Alicia en 250€ más gastos extraordinarios como académicos o de salud no amparados por la seguridad social, sin limitación temporal y actualizable anualmente con arreglo al IPC el 1 de enero de cada año.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.