Sentencia CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 315/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00340/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36026 41 1 2018 0000859
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000408 /2018
Recurrente: Emma
Procurador: CRISTINA ALVAREZ CIMADEVILA
Abogado: DORINDA SALGUEIRO AQUINO
Recurrido: Esperanza
Procurador: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA
Abogado: LUCIA COMESAÑA CEBRAL
S E N T E N C I A Nº : 340/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 408/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 315/2020, en los que aparece como
parte apelante, Dña. Emma , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. CRISTINA ALVAREZ
CIMADEVILA, asistida por la Abogada Dña. DORINDA SALGUEIRO AQUINO, y como parte apelada, Dña.
Esperanza , representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, asistida por
la Abogada Dña. LUCIA COMESAÑA CEBRAL, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marín, se dictó sentencia de fecha 2 de enero de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Álvarez Cimadevila en nombre y representación de Doña Emma , con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandante (Sra. Emma ), en base a una argumentación conjunta de infracción en la aplicación del derecho y error en la apreciación de la prueba practicada, insistiendo en la constitución de una hipoteca sobre el inmueble objeto de la opción de compra no informada, unilateral y de mala fe por la arrendadora demandada, que supone una razón de incumplimiento resolutorio ( Art. 1124 CC) al modificar de modo sustancial y unilateralmente el objeto del contrato, haciendo incluso más gravosa la opción de compra inicial por mor de dicha carga hipotecaria. A tal planteamiento se opuso la demandada, otorgante del derecho de opción, defendiendo la corrección de lo decidido en la instancia, planteando un inicial alegato de inviabilidad de la apelación formulada por presentada fuera de plazo y una argumentación sobre el fondo en la que rechaza lo aducido toda vez que considera no aplicable la jurisprudencia esgrimida de contrario al mediar, como estableció la sentencia, un efectivo conocimiento sobre la concertación de la hipoteca y una imposibilidad de hacer efectiva la opción por parte de la actora.



SEGUNDO.- Comenzado por la cuestión formal de la admisibilidad o no del recurso, lo que consta en autos y está documentado en el Expediente Digital del procedimiento, es que la resolución dictada el 2 de Enero de 2019, se notificó a 9- I-2020, comenzando el término de 20 días para la impugnación el 10-I-20. Que por escrito de 21-I-2020, presentado y firmado digitalmente a 22-I-20, se interesó por la parte actora la expedición de Copia de la Grabación de la Vista, con suspensión del plazo de apelación, lo que supuso el consumo de 8 días de los 20 disponibles. Que en la Diligencia de 10 de Febrero de 2020 se acordó la grabación de la vista, previa facilitación del CD, y su entrega a la representación de la actora. Por último, únicamente disponemos documentado y digitalizado en los sistemas habilitados de traslado y notificación la fecha de la apelación (24-II-2020), faltando lo acaecido en relación al momento de efectiva entrega del DVD (CD grabado a la parte actora y apelante. Siendo ello así, los fallos de documentación del Juzgado no pueden impedir ni constreñir el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE), en lo relativo al acceso a los recursos, como tampoco cabe concluir que el hecho de no consignarse en la Diligencia de Ordenación de 10 de Febrero de 2020, la suspensión del plazo para recurrir, haya de conllevar que no lo entendiese o estableciese así, pues su tenor y tiempo indican y apuntan a todo lo contrario. Por consiguiente hemos de entender que el Juzgado al admitir la apelación comprobó y entendió que, a pesar de todo lo anterior, se presentó en tiempo y forma como reseñó la Diligencia de 26-II-2020.



TERCERO.- Entrando en el fondo de la apelación, lo primero ha de ser el destacar que lo decisivo es determinar, si ha habido algún incumplimiento en el contrato de opción de compra y éste ha de darse en relación a las obligaciones concertadas en el mismo, por un lado, y, por otro, en relación a lo acaecido tras el ejercicio de la opción por la parte apelante. Resulta obvio, en relación a lo segundo, que en este caso no llegó a ejercitarse en momento alguno el derecho de opción por la actora, Sra. Emma , quien sostiene su pretensión de resolución contractual en relación al incumplimiento previo por parte de la demandada, otorgante de la opción, en el hecho de la constitución de una carga hipotecaria sobre el inmueble, que iría contra lo concertado en la opción, al hacer más gravoso su ejercicio, contrariar la obligación de conservación del Art. 1094 CC y evidenciar 'mala fe' por su parte.



CUARTO.- En este caso nos encontramos ante una situación similar y pareja a la contemplada en la STS de 26 de Octubre de 1995 que se esgrime en la apelación. En ésta los arrendatarios optantes ejercitaron el derecho de opción, no consignando el precio a prevención, en tiempo, siendo los arrendadores otorgantes de la misma quienes pretendieron la resolución de la opción por incumplimiento, siendo la cuestión que analiza lo relevante, el que la hipoteca constituida supone un incumplimiento relevante y previo determinante, en cuanto constituye un acto de disposición, incidiendo la buena fe contractual ( Art. 1258 CC), como bien explica en el Fundamento Jurídico 2º: 'La buena fe, como principio general del Derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata u oferta contratar (precontrato) queda obligado, no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales: así quien contrata o emite un consentimiento cual el promitente u oferente queda obligado, por un principio de normalidad instaurado en el art. 1.258 del Código Civil , a todas las consecuencias que, según la manifestación de voluntad y su naturaleza, sean conforme» la buena fe, al uso y a la ley, lo que hizo decir a esta Sala (Sentencias de 8 de julio de 1981 , 21 de septiembre de 1987 o 22 de octubre de 1991 ) que la buena fe de este artículo no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo...), a la que se alude en el art. 7.° del Código que consagra como norma el principio general del Derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurídico con eficacia social organizadora; y ese carácter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar el contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 y 9 de octubre de 1993 , citadas en la de 8 de junio de 1994 ), siquiera su vertiente jurídica opuesta (la mala fe) necesita su apoyo en hechos probados, a efectos de su necesaria valoración como situación jurídica negativa efectivamente concurrente (ver la Sentencia citada de 8 de junio de 1994 )'.



QUINTO.- Así las cosas, habida cuenta que el hecho de constituir la hipoteca constituye un acto de disposición que implica un previo incumplimiento y que el hecho de disponer o no de capital o financiación para el ejercicio de la opción ha de entenderse intranscendente porque lo relevante viene ser el previo incumplimiento de los otorgantes de la opción, como afirma aquella resolución en sus Fundamentos Jurídicos 5º y 6º, lo cierto es que no cabe coincidir con la Juzgadora de la instancia y ha de darse la razón a la apelante, al considerarse constitutivo de incumplimiento, a los efectos del Art. 1124 CC, la alteración del 'Statu quo' de cosas preestablecido en el contrato de opción. Y tal situación no la desdice la afirmación de la demandada, atendida en la resolución, de conocimiento de la constitución de la hipoteca por la demandante, toda vez que no consta una iniciativa informadora en su momento por parte de la demandada hipotecante, no se justifica ni su conformidad ni el interés y beneficio para la actora con su constitución, siendo llamativa su con inmediatez a los contratos de Arrendamiento y Opción de Compra, Y no prueba el otorgamiento de consentimiento para su constitución sin que lo declarado por el Perito pueda llevar a entender que asintiera siquiera como tampoco el que la actora hubiese negociado la posibilidad de la subrogación en la hipoteca en un momento no inicial.

El que no se ocultase a la actora y se archivasen las actuaciones penales, no conlleva el consentimiento ni el asentamiento a la hipoteca, porque es sabido que la cosa juzgada penal en el proceso civil sólo se produce cuando declara la insistencia de un hecho, lo que en este caso no ocurre. El contenido del D.9 de demanda, no implica tampoco eso, antes al contrario, destaca que no obtiene financiación al final del plazo por la negativa a la subrogación del Banco hipotecante, al igual que el resto de entidades consultadas por el contexto económico. Por último, el contenido del D.8, Contrato de Opción de igual fecha, 20-V-2011, viene a poner de relieve mas bien una iniciativa ulterior y regularizadora por parte de la demandada al reseñar la existencia de una hipoteca que se constituyó después a 9-VI-2011, el precio minorado en 9.500€ y vinculando más a la apelante a reseñar el pago de 1.200€ como contraprestación por la adquisición del derecho de opción, frente a los 3.700€, reales.



SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la efectiva resolución del Contrato de Opción por el incumplimiento grave de la demandada dando lugar con ello a la devolución de las sumas efectivamente reconocidas entregadas en concepto de opción y no discutidas a la contestación y en la Audiencia Previa, los 3.700€ reconocidos abonados en el Contrato de Opción de 20-V-2011; los pagos documentados relacionados al primer semestre de 2013 (2.800€) y al 2º Semestre (2.000 €). No cabe reconocer el abono que pretende la actora de 9.500€ pues no se justifica en autos y, conforme a lo antes explicado, se estima una reducción del precio del contrato de opción cara a la regularización de lo pactado por la constitución de la carga hipotecaria, planteamiento suscrito y ofrecido por la demandada no aceptado por la actora pero que no conlleva ningún desembolso ni efectivo perjuicio indemnizable en los términos de litis a la actora. Tampoco puede reconocerse, por ajeno al contrato de opción al que se refiere la acción resolutoria e indemnizatoria de litis ( Art. 1124 CC), el abono de una fianza de 1.600€ en el Contrato de Arrendamiento, pues su finalidad y posibilidad de reclamación se vinculan únicamente con la extinción del vínculo arrendaticio en relación a las obligaciones del mismo dimanantes, cuestiones distintas y ajenas, repetimos, que no se plantearon, ni sometieron a controversia en autos.

SEPTIMO.- Acogiéndose en parte la apelación y la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada ni de las derivadas de la instancia ( Arts. 398 y 394 LEC00) no mediándose depósito nada cabe acordar a los efectos de la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dña. Emma , contra la Sentencia de fecha 2 de Enero de 2020, dictada en el P. Ordinario nº 408/18, seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de Marín (Rollo Nº 315/2020) y Revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda interpuesta por Dña. Emma contra Dña. Esperanza , condenándola a que abone a la actora la suma de 8.500€ más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución ( Art. 576 LEC00).

No ha lugar a imponer las costas de la instancia ni de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.