Sentencia CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 1098/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120178200798

Recurso de apelación 1098/2018 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 37/2018

Parte recurrente/Solicitante: Alicia

Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere

Abogado/a: Joan Garcia Miranda

Parte recurrida: Santos

Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias

Abogado/a: Mercedes GONZALEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 340/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 24 de septiembre de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación número 1098/2018, interpuesto en representación de DOÑA Alicia, representada por la Procuradora Doña Mireia Gavaldà Sampere y defendida por el letrado D. Joan García Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio por precario nº 37/2018, al que se opuso DON Santos, representado por el Procurador Don José Manuel Gracia Marías y defendido por la Letrada Doña Mercedes González Rodríguez, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo la demanda interposada per Santos contra Alicia i les persones de la seva família que viuen amb ella a l'habitatge ubicat al carrer DIRECCION001, NUM000 de DIRECCION000 i, en conseqüència:

1) Declaro que Alicia i les persones de la seva família que viuen amb ella a l'immoble esmentat estan en situació de precari.

2) Declaro que n'és procedent el desnonament.

3) Condemno la part demandada a deixar lliure i expedita i a disposició de la propietat, en el termini que es fixi en execució de sentència, apercebent-los de llançament si no ho verifiquen.

4) Condemno la part demandada a pagar les costes'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Alicia en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado, solicitando se declarase la nulidad de la sentencia y se acordase retrotraer las actuaciones al momento previo al señalamiento y citación de las partes a la correspondiente vista.

TERCERO.- En providencia de 16 de octubre de 2018 la Magistrada que había dictado a la sentencia dio traslado a las partes para que se pronunciasen si estimaban pertinente la apertura de un incidente de nulidad, oponiéndose ambas partes a su apertura, con lo que se dispuso continuar con el trámite de la apelación. Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Santos, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 24 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso de autos principió por demanda de DON Santos, como propietario de la vivienda radicada en la DIRECCION001, número NUM000, de DIRECCION000, adquirida por compra a Doña Inés, quien a su vez la había adquirido por herencia de su padre Don Arcadio. Se ejercitó una acción de desahucio por precario contra DOÑA Alicia y otras personas que pudieran ocupar la vivienda, siendo que, según la demanda, ocupaban la finca sin título y sin pagar alquiler o gasto de la comunidad y sin que hubiere mediado consentimiento, ni del actor, ni de la anterior propietaria Inés. Se peticionaba se declarase la situación de precario, se declarase haber lugar al desahucio y se condenase a la parte demandada al desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Al contestar la demandada DOÑA Alicia reconoció la propiedad del actor por título de compraventa y puso de manifiesto que la vendedora, Sra. Inés, es su sobrina y el padre de ésta, Don Arcadio, era su hermano. Se expuso al contestar que la demandada ostentaba título de ocupación en virtud de un contrato de comodato. Y así alegó que, al regresar la demandada a DIRECCION000 desde Colombia en el año 2012, junto con su hijo menor que contaba seis años y toda vez su hermano disponía de la propiedad de tres viviendas y la interpelada estaba sin trabajo, Arcadio le ayudó y le prestó el uso de la vivienda hasta que la demandada contara con la estabilidad laboral y económica suficiente para proveerse su propia residencia y la de su hijo menor. Si bien no se otorgó contrato escrito de comodato se consideran signos inequívocos de su existencia: que se autorizase el empadronamiento desde el mes de julio de 2012; que se vendiese la finca el mismo día en que se aceptó la herencia, sabedora la vendedora que la finca se ocupaba por su tía en virtud del préstamo de uso concertado con su padre; y, finalmente, el propio precio reducido de la venta, que es compatible con el conocimiento de la existencia de una ocupación más compleja que el mero precario. Desde que se celebró el contrato de comodato en el año 2012 hasta la muerte del hermano de la demandada, el 28 de mayo de 2017, no se instó la recuperación de la posesión. Durante estos cinco años la demandada no ha podido contar con la estabilidad laboral y económica suficiente para proveerse su propia residencia y la de su hijo. Si bien se admitió que al tiempo de la contestación se disponía de contrato de una duración de seis meses que se había iniciado el 29 de diciembre de 2017 y finalizaba

el 28 de junio de 2018, con unos ingresos mensuales de 1.066,11 euros, se reseñó que, cuando se produjera el vencimiento del contrato laboral, solo se contaría con unos ingresos de subsidio de desempleo de 426 euros y no podía considerarse que hubiera vencido el comodato o concluido el uso para el que se prestó la vivienda. También se alude a que se pagaban por la demandada los gastos de comunidad, IBI y basuras, además de pequeñas reparaciones, resultando inútil la aportación documental acreditativa porque los recibos estaban emitidos a nombre de su hermano. Consideró que hay comodato como cesión gratuita de la cosa por tiempo determinado o para un uso concreto y no precario y la demanda debe ser desestimada. Para el caso de que se estimase la demanda, se alegaba también la especial vulnerabilidad.

Ciertamente se interesaba la celebración de vista en el otrosí digo de la contestación. Tras un inicial traslado que se dio en diligencia de ordenación de 1 de junio de 2018 para que la parte actora se pronunciase sin concretar el traslado (la parte demandada se opuso a la existencia de título en escrito presentado), en diligencia de 27 de junio de 2010 se confirió nuevo traslado a la parte actora para que se pronunciase sobre la celebración de vista. No juzgándola necesaria la parte demandante, se dictó directamente sentencia estimatoria de la demanda, omitiendo que la parte demandada sí había solicitado vista.

Dedujo recurso de apelación la parte demandada invocando un único motivo consistente en la infracción de normas procesales consistente en la vulneración del art. 438.4 de la LEC, pues no se convocó a vista siendo preceptivo al haberse solicitado expresamente en la contestación a la demanda. La infracción cometida es determinante de nulidad de pleno derecho de la sentencia, situando a la parte recurrente en manifiesta situación de indefensión al impedirle practicar prueba sobre algunos de los hechos alegados en la contestación. Se indicaba igualmente que no existió oportunidad de denunciar antes la infracción procesal, pues la misma se cometió al dictarse la sentencia recurrida. Por tanto, se peticionó se dictase resolución por la que se declarase la nulidad de la sentencia y se acordase retrotraer las actuaciones al momento previo al señalamiento y citación de las partes a la correspondiente vista.

Tras plantear la Magistrada de instancia la posibilidad de iniciar un incidente de nulidad de actuaciones y rechazar ambas partes su tramitación, continuó la tramitación de la apelación y la parte recurrida impugnó el recurso. Reseñó que la parte recurrente reconoció la legitimación del actor como propietario. Invocó la demandada un contrato verbal calificado de comodato reconociendo no pagar renta, ni contraprestación por el uso de la vivienda y reseñó que se le había cedido la finca por su precaria situación económica y, aunque en la actualidad se encontraba trabajando, se seguía produciendo la necesidad de la vivienda, esto es, había indefinición del plazo. No se concretó en absoluto la indefensión y se desconoce qué tipo de pruebas podían proponerse, cuando se reconoce que el demandante tiene título y la demandada es una precarista, pues usa de la finca sin pagar merced o renta.

SEGUNDO.- El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Cierto es que es indudable que en el caso de autos se ha producido una infracción procesal en el procedimiento en el momento de dictarse sentencia, concretamente, la vulneración del art. 438.4 de la LEC. Dicho precepto señala: ' El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera'.

En este caso la parte demandada había solicitado la celebración de vista en su escrito de contestación y debía haberse convocado necesariamente su celebración.

Tampoco la parte recurrente pudo denunciar la infracción producida antes de dictarse la sentencia en que, propiamente, se consuma tal infracción. Tras verificarse un innecesario traslado a la parte actora para que se pronunciase sobre la celebración de vista en diligencia de ordenación de 27 de junio de 2018 y manifestar ésta que no la juzgaba necesaria en escrito fechado el 2 de julio de 2018, se dictó directamente sentencia sin una previa resolución que declarase conclusos los autos para dictarla, que pudiese ser recurrida.

Si bien, para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Pero, para que pudiera decretarse una nulidad de actuaciones como la pretendida no basta con que concurra una infracción procesal, ni tampoco con que se alegue una abstracta situación de indefensión, sino que se precisa que se produzca una indefensión material o concreta 'un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' ( STS 30/10/2009 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es lo cierto que en el caso de autos la parte recurrente se limita a manifestar en su escrito de recurso que la no convocatoria de vista ha ' situado a esta parte ante una manifiesta situación de indefensión, al impedirle practicar prueba sobre algunos de los hechos alegados en nuestro escrito de contestación a la demanda'.No se concreta en modo alguno qué prueba determinada y específica pretendía proponerse en la vista que se quería señalar y en qué medida su práctica era trascendente para la defensa de los intereses de la parte demandada, lo que es imprescindible para que el Tribunal de apelación pueda valorar la indefensión. Tampoco se concreta al apelar qué hechos concretos alegados en el escrito de contestación de la demanda se pretendían acreditar. Debe tenerse en cuenta que en la contestación se refiere celebrado un contrato verbal de comodato con un fallecido, en fecha no determinada de 2012 y no se reseña que persona alguna que pudiese ser llamada como testigo estuviese presente cuando se concluyó el alegado acuerdo.

No es suficiente para que pueda valorarse la existencia de indefensión que se invoque genéricamente que se ha privado de la prueba cuando no se precisa qué prueba se pretendía proponer y en qué medida podría haberse alterado el resultado del pleito acordando su práctica.

Por otra parte, nada hubiera impedido instar la práctica de la prueba en segunda instancia de acuerdo con el art. 460 de la LEC.

Pero es que, además, aún de estimar probada la situación que se alegaba en contestación, esto es, que el hermano de la demandada y anterior propietario de la vivienda cedió su uso gratuitamente a la misma hasta que contara con una estabilidad laboral y económica suficiente para proveerse su propia residencia y la de su hijo menor, podría considerarse concurrente una situación de precario que autorizaría el desahucio en los términos acordados en la sentencia impugnada. En contestación se reconoce la propiedad de la parte actora y se admite que se ocupa la vivienda por cesión gratuita de su uso por el anterior propietario, sin pagar merced o renta. No puede considerarse en base a los hechos alegados en la contestación, que lógicamente no podrían variarse en base a la prueba practicada, que se pactara una duración determinada, ni un uso concreto y determinado que determine tal duración.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Por tanto, no se excluye en modo alguno el precario cuando la posesión de la parte demandada se detenta por cesión del propietario y con plena tolerancia de éste. Y, como se desprende del art. 1750 del Código Civil, el comodato se equipara al precario, pudiendo el comodante reclamar a voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra,

Y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 15 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6521/2020 - Sentencia: 451/2020 Recurso: 552/2019 dice:

'El contrato de comodato viene regulado en los artículos 1740 y siguientes del Código Civil y de ellos se desprende que el comodato es aquél contrato gratuito en virtud del cual una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, conservando el comodante la propiedad de la cosa prestada y adquiriendo el comodatario su uso pero no sus frutos.

Así, para que pueda apreciarse la existencia de comodato, debe concurrir una situación de evidente intención, clara, manifiesta e inequívoca, en la cual conste cuál es el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta y en la que se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación'.

Tras citar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto amplio de precario añade esta sentencia:

'De lo anteriormente expuesto se colige que el concepto de precario se extiende al de comodatoen aquellos supuestos en que no se ha pactado una duraciónni consta el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido, elartículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda'.

En los mismos términos se pronuncia la SAP de Barcelona sección 13 del 07 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6581/2020 Sentencia: 425/2020 Recurso: 399/2019, que indica:

'De tal suerte, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia, el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el art. 1750 CC permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda'.

Este también es el criterio de esta Sala manifestado en sentencia de 20 de octubre de 2015.

Por otra parte la STS 25 de febrero de 2010 indica que: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

Y en este caso, de los propios hechos alegados en la contestación, no podría considerarse pactada una duración cierta y determinada en el alegado comodato, sino más bien una condición futura e incierta, indeterminada, imprecisa y dependiente de la voluntad de la demandada, esto es, que el uso se prolongaría hasta que contara con la estabilidad laboral y económica suficiente para proveerse su propia residencia y la de su hijo. La propia parte demandada, reconociendo que disponía, al tiempo de interponerse la demanda y de contestar, de un contrato de trabajo que le reportaba ingresos mensuales de 1.066,11 euros, consideraba que no disponía de la estabilidad laboral y económica suficiente, con lo que no están determinadas ni se precisan al contestar qué circunstancias concretas deberían concurrir para considerarse alcanzada la reseñada estabilidad y poner fin al uso cedido, al margen de que, como decimos, se trata de una alegada condición dependiente de la voluntad de la demandada, además de otras circunstancias, pues sin su concurso difícilmente podría obtener trabajo estable y capacidad económica.

Tampoco podría considerarse, en base a las alegaciones de la contestación con independencia de su prueba, que se estableciera el destino específico de la cesión originaria del cual se derive una duración concreta, lo que es propio del genuino contrato de comodato. En este sentido SAP de Barcelona, sección 4 del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5526/2020 - Sentencia: 598/2020 Recurso: 1108/2019):

'Por otro lado, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada'.

Por tanto, no desprendiéndose de las propias alegaciones de la contestación relativas al pretendido contrato verbal celebrado con el anterior propietario, que se pactase un destino específico de la cesión originaria del cual se derivase una duración concreta y tampoco establecida, según los hechos de la oposición, tal duración concreta, considerando además que al tiempo de interponerse la demanda la posesión se prolongaba ya durante al menos cinco años y la alegada condición que debía concurrir para poner término al préstamo de uso, esto es, que la demandada alcanzase estabilidad laboral y económica, dependía, entre otras circunstancias, de la voluntad de la propia demandada, cabe considerar que la situación descrita en la contestación es propiamente la de precario. Existiría una inicial posesión consentida y cedida por la propiedad que se ha prolongado en el tiempo y el actual propietario puede poner fin a esa tolerancia y recuperar la posesión de la vivienda.

La alegada circunstancia de que se abonasen gastos de la vivienda, como los relativos a la Comunidad, IBI o basuras, aún de resultar probada en la vista que quedó sin celebrar mediante prueba no documental (la propia parte demandada indica no disponer de documentos que prueben ese pago y en todo caso debería haberlos aportado con la contestación), tampoco excluiría el precario. No solo no se indica en la contestación que se pactara tal abono como contraprestación, sino que debe tenerse en cuenta que SAP de Barcelona sección 13, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6526/2020 - Sentencia: 506/2020 Recurso: 722/2019 ya señala:

'....debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)'.

Es cierto que la sentencia impugnada considera no acreditado el contrato alegado por la parte demandada, pero también reseña que en el caso de que se entendiese que había un uso concreto por comodato, habría finalizado el uso supuestamente otorgado, pues la demandada dispondría de trabajo y estabilidad económica. Esta consideración de la sentencia no es controvertida al apelar.

Por otra parte, la alegada situación de vulnerabilidad no determina causa de enervación de la acción de desahucio, sino que incumbe a la fase de ejecución.

En conclusión, aunque ciertamente existió una infracción de las normas del procedimiento al no convocarse a las partes a vista y dictarse directamente sentencia y la infracción procesal se consumó en la propia sentencia, de manera que no pudo denunciarse antes en la instancia, no se concreta la indefensión material sufrida determinante de la nulidad de actuaciones, no se indican las pruebas concretas y determinadas que fueran pertinentes y útiles para la defensa de los intereses de la parte demandada y pudieran haber determinado una sentencia desestimatoria de la demanda, no se especifican al apelar los hechos que se trataban de acreditar con tales pruebas y no se trató de subsanar la carencia de prueba proponiéndola en segunda instancia. Y especialmente, aunque la parte demandada pudiese acreditar efectivamente en la vista que su hermano le cedió gratuitamente y sin limitaciones concretas el uso de la vivienda para ayudarle en su situación personal a la vuelta a España y hasta que, en un momento futuro y sustancialmente dependiente de la voluntad e interpretación de la demandada, contara con una estabilidad laboral y económica suficiente para proveerse de residencia para su hijo y para ella, la situación podría asimilarse al precario, de acuerdo con el art. 1750 del Código Civil, pues, en definitiva, el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración concreta, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda, máxime cuando al tiempo de la interposición de la demanda la duración de la ocupación ya se extendía a 5 años y no es descabellado pensar que se ha alcanzado cierta estabilidad económica con un trabajo que reporta unos ingresos mensuales de 1.066,11 euros. En definitiva, existe infracción procesal, pero no es determinante de indefensión y debe rechazarse la nulidad pretendida, que era el único motivo de recurso, confirmándose la sentencia dictada.

TERCERO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Alicia contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, en autos de desahucio por precario 37/2018 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución, sin que quepa decretar la nulidad de actuaciones pretendida.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).