Sentencia CIVIL Nº 340/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 593/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198106599

Recurso de apelación 593/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 507/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012059321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012059321

Parte recurrente/Solicitante: Piedad

Procurador/a: Meritxell Romeu Fernandez

Abogado/a: MARIA DOLORS CODINA FEIXAS

Parte recurrida: Remigio

Procurador/a: Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: EMILIO PARDO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 340/2022

Barcelona, 17 de junio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 593/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2021 en el procedimiento nº 507/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Piedad y apelado Don Remigio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Remigio contra D.ª Piedad, con los siguientes pronunciamientos:

Primero:Declaro que la demandada Dª Piedad ha incumplido sus obligaciones contractuales con D. Remigio al negarse a otorgar escritura pública de compraventa a favor del demandante de la oficina de farmacia sita en Avenida Lluís Companys, número 2 de Vilanova i la Geltrú, pese a haberse ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra pactado entre las partes en fecha 30 de junio de 2011 y elevado a escritura pública en fecha 1 de diciembre de 2011.

Segundo:Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a otorgar escritura pública de compraventa de pleno dominio de la mencionada oficina de farmacia, libre de cargas y gravámenes y al corriente de tributación administrativa a favor del farmacéutico D. Remigio, con su autorización administrativa, y con todos sus derechos, fondo de comercio, mobiliario, accesorios y otras instalaciones propias de la actividad de oficina de farmacia, bajo apercibimiento que, de no hacerlo, se hará por el Juzgado en su nombre y a su costa, quedando condicionada la plena eficacia de la transmisión a su aprobación por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona.

Tercero:El precio por el que debe efectuarse la compraventa se fija en la cantidad de 200000 euros IVA incluido y existencias a parte a sufragar de la siguiente forma en el momento de otorgar escritura pública: a) Respecto a la cantidad de 150.000 euros, como cancelación del contrato de reconocimiento de deuda firmado el 30 de junio de 201;b) la diferencia de 50.000 euros mediante cheque bancario en el momento de otorgamiento de la escritura pública.

Cuarto:El importe de las existencias se determinará en ejecución de sentencia, satisfaciéndose a la demandada, en el momento de formalizarse la compraventa, la cantidad que, en su caso, le pudiera corresponder por las mismas.

Quinto:Eventualmente y en el caso de imposibilidad material de formalizar escritura pública en los términos expuestos, procederá el cumplimiento por equivalencia, a cargo de la demandada, como remedio sustitutorio a cuantificar en ejecución de sentencia, de conformidad con las siguientes bases para su cálculo: a) La cantidad que se fije y determine como precio de mercado de la oficina de farmacia, correspondiente al momento en que debió formalizarse la escritura de compraventa de pleno dominio de la misma, o al momento en que debió producirse el cumplimiento, a fijar y determinar por tasación pericial; b) La indemnización a que vendrá obligada la demandada deberá comprender el incremento de valor que experimente la oficina de farmacia hasta el momento en que haya de cumplirse por equivalencia.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

Posteriormente se dicta auto de aclaración en fecha 1/03/21 en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

'Estimo sustancialmente la petición formulada por el Procurador Carlos Pons De Gironella en nombre y representación de la parte demandante y la Procuradora Meritxell Romeu Fernandez en representación de la parte demandada y se procede a aclarar y rectificar la Sentencia número 13/2021 de fecha 4 de febrero de 2021, en los siguientes términos:

- En el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO párrafo segundo, se sustituye la mención 'Avenida Lluís Companys, nº 2', por la mención ' Rambla Lluís Companys nº 2.' y la expresión 'al corriente de tributación administrativa', por la expresión 'al corriente de tributación fiscal'.

- En el FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO se sustituye la expresión 'parte demandada reconviniente' , por la expresión , ' parte demandada'

- En el pronunciamiento primero del FALLO, se sustituye la mención: 'Avenida Lluís Companys, nº 2', debe decir: ' Rambla Lluís Companys nº 2.'

- En el pronunciamiento segundo del FALLO se sustituye la expresión: 'al corriente de tributación administrativa' por la expresión ' al corriente de tributación fiscal'.

- En el pronunciamiento quinto del FALLO apartado b), se sustituye la mención: 'la indemnización a que vendrá obligada la demandada deberá comprender el incremento de valor que experimente la oficina de farmacia hasta el momento en que haya de cumplirse por equivalencia' por la mención ' la indemnización a que vendrá obligada la demandada deberá comprender, también,el incremento de valor que experimente la oficina de farmacia hasta el momento en que haya de cumplirse por equivalencia'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteAmelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Remigio formuló demanda frente a Doña Piedad en ejercicio de un derecho de opción de compra sobre una oficina de farmacia.

Alegó la representación procesal del actor, en síntesis, en su demanda, que Doña Piedad, farmacéutica de profesión fue autorizada en el mes de junio de 2011 a la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Vilanova i la Geltrú. Una vez concedida la autorización, Doña Piedad y Doña Aurora formalizaron en fecha 30 de junio de 2011 un contrato de opción de compra del pleno dominio de la oficina de farmacia, con pacto expreso de cesión de este derecho de opción, estableciéndose como precio de la compraventa la cantidad de 200.000 €, permitiendo a la parte optante pagar el precio, total o parcialmente, mediante la cancelación del reconocimiento de deuda que constaba en el documento otorgado por las partes, y, mediante la subrogación de los pagos de las facturas pendientes de los proveedores de la farmacia, a la fecha de la transmisión. El plazo para el ejercicio del derecho de opción era de 5 años a partir del momento en que la normativa farmacéutica permitiese la transmisión. En la escritura que se otorgó, además de elevar a escritura pública el documento privado de opción, se ratificó el poder en virtud del cual la optante podía formalizar unilateralmente la transmisión y tomar posesión de la oficina de farmacia. La Sra. Aurora había entregado diversas cantidades a la Sra. Piedad, y por eso el mismo día 30 de junio, se formalizó entre ellas un reconocimiento de deuda. La farmacia fue abierta finalmente en el mes de julio de 2011. Según lo previsto en el art. 9,1 de la Ley 31/1991, que sólo permite la transmisión una vez transcurridos seis años de la apertura de la oficina de farmacia, el derecho de opción se podía ejercitar a partir del año 2017, en el plazo de los cinco años siguientes. En fecha 15 de enero de 2019 Doña Aurora cedió onerosamente a Don Remigio el derecho de opción de compra de la oficina de farmacia y el derecho de crédito que la misma ostentaba frente a Doña Piedad, quedando subrogado Don Remigio en todos los derechos y obligaciones que ostentaba la Sra. Aurora. Don Remigio era farmacéutico y estaba dado de alta como colegiado ejerciente desde el 27 de septiembre de 2016. Producida la cesión, el día 15 de enero de 2019 se notificó notarialmente a la demandada dicha cesión y por ese mismo conducto, el actor le notificó que ejercitaba el derecho de opción de compra y se le citó para el otorgamiento de la escritura pública de dominio de la oficina de farmacia para el día 6 de febrero de 2019. En consonancia con lo estipulado, se le comunicó que el pago que se realizaría sería de 50.000 €, al optarse por aplicar, por compensación y como parte del precio, la cantidad de 150.000 € establecida en el reconocimiento de deuda. Con el ejercicio del derecho de opción de compra, ésta quedó consumada y el contrato de compraventa automáticamente perfeccionado. La demandada se negó injustificadamente a cumplir sus obligaciones, compareció en la Notaria y revocó los poderes conferidos a Doña Aurora y le notificó a esta última y al actor su negativa a comparecer a otorgar la escritura de compraventa de la oficina de farmacia, diciendo que el documento en que se basaban era nulo de pleno derecho y que desconocía la existencia del reconocimiento de deuda y no adeudaba nada a la cedente. A pesar de ello su representado compareció en la notaria el día y hora señalados para el otorgamiento con un cheque nominativo de 50.000 € para la demandada, y se levantó acta de la incomparecencia de esta última. Además, había tenido conocimiento de que la demandada, en su actitud incumplidora, ha trasladado la oficina de farmacia a un nuevo local próximo a aquél, para obstaculizar el cumplimiento que exigían. Por todo ello, solicitaba que se condenase a la demandada al cumplimiento, en los términos que señalaba, y para el caso de imposibilidad material, al cumplimiento por equivalencia.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de Doña Piedad, en síntesis, en su contestación, que ni conocía ni había mantenido ninguna relación con Doña Aurora, siendo falso que le entregara cantidad alguna. La única persona con la que había mantenido relación profesional, como asalariada y posteriormente como arrendataria, era con Don Severiano (farmacéutico de profesión), padre de Doña Aurora y abuelo del actor, cuyos padres también eran farmacéuticos. En fecha 1 de abril de 1997 su representada, farmacéutica, suscribió contrato de trabajo con Don Severiano, para trabajar en la farmacia de su propiedad en Badalona, y durante 14 años estuvo trabajando con su maestro y mentor en el ejercicio profesional. El Sr. Severiano le animó a concurrir para la adjudicación de una autorización de una oficina de farmacia y su poderdante le manifestó que no tenía, ni personalmente ni familiarmente, los medios económicos para hacer frente a una adjudicación (el local, el pago de alquiler, personal, acopio de medicamentos, etc), pero el Sr. Severiano le dijo que no se preocupara que él le ayudaría a conseguirlo desinteresadamente, así que inició los trámites para la concurrencia de la adjudicación de una oficina de farmacia para el área básica de salud (ABS) de Vilanova i la Geltrú. Además de su mandante concurrieron 8 farmacéuticos más, debiendo haber sido uno de ellos el adjudicatario en el caso de no haberlo sido la Sra. Piedad. Se le comunicó el acuerdo colegial estimatorio de su solicitud, no obstante después el Colegio de Farmacéuticos comunicó a su mandante la paralización del expediente para designar local donde emplazar la oficina de farmacia. Don Severiano, nuevamente no le defraudó y en un nuevo acto de generosidad le ofreció firmar un acuerdo locaticio en relación con un local de su propiedad que poseía en el ABS objeto de adjudicación para cuando se reanudara el expediente, estableciéndose que el primer pago de la renta no se devengaría hasta obtener todos los permisos y licencias. En fecha 17 de febrero de 2010 se reanudó el expediente y las partes otorgaron nuevo contrato de arrendamiento, con fecha 17 de marzo de 2010. En el mes de julio de 2011 se inició el cobro de las rentas, no obstante, por un nuevo acto de liberalidad del Sr. Severiano, el importe de la renta se rebajó a 500 € mensuales pues se vio inviable, dada la grave crisis que se estaba sufriendo, un alquiler tal elevado para una población y farmacia de nueva creación. Esta renta, con las variaciones del IPC, se había mantenido hasta la resolución del contrato, habiéndose producido el último incremento en mayo de 2018. En fecha 14 de enero de 2011 se le adjuntó el certificado de autorización de la instalación de la nueva oficina de farmacia en la Rambla Lluíz Companys, nº 2 de Vilanova, y se le comunicó que antes de abrir la nueva farmacia tenía que causar baja como farmacéutica sustituta de la oficina de farmacia de Badalona, titularidad de Don Severiano. La apertura de la oficina de farmacia se produjo el día 12 de julio de 2011. El único dato cierto del relato de la actora era que la demandada compareció en la notaria el día 1 de diciembre de 2011, pero el día 30 de junio de 2011 no se suscribió ni formalizó contrato alguno ni de opción ni de reconocimiento de deuda. Los referidos contratos, fechados en 30 de junio de 2011, se firmaron en unidad de acto el día 1 de diciembre de 2011 en la notaria de Don Francisco Javier Hernández Alonso, que fue cuando conoció a la Sra. Aurora. Su mandante no participó en la redacción de los contratos. El día 30 de noviembre de 2011 recibió un correo que le remitió Don Adolfo, en el que el despacho de abogados de la familia Remigio Adolfo Severiano Aurora le comunicaba que el día 1 de diciembre de 2011, es decir, al día siguiente, se firmaba en la notaria un contrato de opción de compra y un reconocimiento de deuda. Desconcertada, telefoneó al Sr. Severiano y éste le dijo que no se preocupara, que eran una mera formalidad, sin mayor trascendencia y también le comunicó que comparecería una hija suya, que no era farmacéutica, pero que estuviese tranquila, pues era para la gestión del patrimonio familiar. Nada se le explicó y le dijeron simplemente que firmara. Todo fue una maquinación fraudulenta. La Sra. Aurora no entregó cantidad alguna a su mandante. Ese pacto y con él, el contrato, era nulo de pleno derecho por ser contrario a la ley y por vicio, error en el consentimiento. La opción de compra era nula de pleno derecho, porque la transmisión de la oficina de farmacia sólo podía realizarse a un farmacéutico y la Sra. Aurora no era farmacéutica, y el contrato incurría en causa ilícita, pues de prosperar la opción se cometería un fraude de ley, al burlarse la libre concurrencia de los demás farmacéuticos que legítimamente habían solicitado una oficina de farmacia ABS en Vilanova. Y, lo mismo cabía decir del contrato de reconocimiento de deuda, en el que concurría nulidad por simulación de causa, pue su mandante no había recibido cantidad alguna de Doña Aurora. La finalidad que se perseguía cuando se conminó a su mandante a firmar esos documentos era un enriquecimiento injusto y sin causa y en fraude, pues jamás en 8 años se había reclamado dicho 'préstamo' y ahora se alegaba compensación contra el precio de la opción, lo que le permitiría adquirir la oficina de farmacia sin pagar nada, o una cantidad irrisoria. En el mes de marzo de 2018 su mandante fue llamada al despacho Buixaderas para hablar de la actualización de rentas del contrato de alquiler y fue cuando le dijeron que lo que querían era vender el local, y que ella debía adquirirlo pues era donde tenía la oficina de farmacia, por el precio de 1.000.000 € y le recordaron que había firmado unos documentos. El 26 de marzo de 2018 su mandante recibió un correo del despacho Buxaderas al que se adjuntaban los contratos para revisión y comentarios. En los mismos, en resumen, se mejoraban las condiciones y no se faltaba en la verdad porque ya no se decía entregada cantidad alguna, con lo que se acreditaba que el reconocimiento de deuda era falso. En esta ocasión, su mandante si fue renuente y se negó a firmar lo que consideró un chantaje y coacción, y comunicó que no quería saber nada más de ese asunto, e inició los trámites de un traslado voluntario de su oficina de farmacia, lo que le fue concedido en fecha 2 de enero de 2019, con lo que el actor tenía a su disposición la disponibilidad del local de su abuelo y mi poderdante su oficina de farmacia. Sin perjuicio de la nulidad, tampoco se habría consumado la opción por cuanto habría una pérdida sobrevenida de objeto, ya que en el local ya no había actividad de oficina de farmacia.

Don Remigio contestó las alegaciones de nulidad, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, al amparo del art. 408.2 LEC.

Alegó la representación procesal de Don Remigio, en síntesis, que la anulabilidad (en la que se subsumían gran parte de las alegaciones de la demandada) tan sólo se podía hacer valer por vía de acción, y no de excepción, amén de que la acción estaría prescrita o caducada, en virtud de lo establecido en el art. 1301 CC. Y, ciñéndose a la pretendida nulidad absoluta, alegó que la familia de su representado financió la apertura e instalación de la oficina de farmacia, realizó una inversión, en el bien entendido que se quiso asegurar, como era lógico, una opción de compra sobre la oficina que finalmente se formalizó en favor de la Sra. Aurora. Su representado, que estaba colegiado desde el año 2016, decidió iniciar su ejercicio procesional como titular de una farmacia y qué mejor que hacerlo adquiriendo la que nos ocupaba puesto que su abuelo era propietario del local y su tía era la titular del derecho de opción, amén de que su familia le ayudaría económicamente. Todo ello determinó que se adquiriera el derecho de opción de compra derivado del contrato de 30 de junio de 2011 para ejercitarlo seguidamente. Era imposible que el tribunal se pudiera pronunciar sobre las pretendidas nulidades al no haberse traído al proceso a todos los intervinientes en los contratos, sin embargo, la Sra. Aurora no había sido demandante y no había podido contestar la alegación de nulidad del negocio en que fue parte contratante y, en consecuencia, no podía pretenderse la nulidad por vía de excepción. La opción de compra era plenamente válida y eficaz porque no iba contra normas imperativas o prohibitivas, ni existía vicio alguno que la invalidase. Lo que se prohibía es que alguien que no fuese farmacéutico fuera titular de una oficina de farmacia, pero con el contrato de opción de compra ni se vendía ni se compraba la oficina de farmacia ni se devenía titular de una oficina de farmacia. Ninguna norma prohibía que quien no fuese farmacéutico concertara una opción de compra de una oficina de farmacia. No existía un derecho de adquisición preferente en favor de ningún farmacéutico ni se iba en contra de la libre concurrencia. Su mandante mantenía la existencia y subsistencia de la obligación que dimanaba del reconocimiento y habría de ser la demandada la que probase la inexistencia o falsedad. Tenía conocimiento de que la cantidad que reflejaba el documento se entregó a la Sra. Piedad para la instalación y apertura de la oficina de farmacia, comprensiva de obras de albañilería, cristalería, carpintería, rotulación, etc, pues ella carecía de medios con que afrontar esas inversiones. Pero en el improbable caso de que se considerara nulo el reconocimiento de deuda, ello no obstaría a la plena validez y eficacia de la opción de compra, si bien el precio a satisfacer ya no sería el de 50.000 €, sino el fijado de 200.000 €. En cuanto a la pérdida de objeto, aunque la demandada realizó un traslado voluntario de la oficina de farmacia, ello no obstaría a que, si tenía éxito la acción promovida, su representado pudiera continuar con el ejercicio de la actividad de la oficina de farmacia bien en el mismo local que actualmente ocupaba la demandada, si alcanzaba un acuerdo con el propietario, bien en un local diferente al que pudiera trasladarse la misma con sujeción a la normativa reguladora. Ahora bien, de devenir imposible el cumplimiento nos encontraríamos con que la demanda deliberadamente habría incumplido el contrato imposibilitando que pudiera llevarse a cabo la compraventa, por lo que tendría que ser condenada a pagar las cantidades que exponía.

La sentencia de primera instancia concluye que no hubo error obstativo en el contrato de opción de compra y en el reconocimiento de deuda y no puede inferirse la ausencia de voluntad negocial. Por lo que se refiere a la alegación de inexistencia y/o causa falsa del reconocimiento de deuda, razona que en el contrato se expresa una causa y la demandada no ha demostrado la inexistencia de causa pues reconoció que el negocio de farmacia se emplazó en un local que adquirió el padre de la Sra. Aurora y que ella no disponía de medios económicos para la instalación ni había costeado ninguna de las obras de adecuación del local para el ejercicio de la actividad de farmacia. Señala que la causa del contrato de opción de compra, dada la naturaleza del mismo, no es ilícita pues no contraviene un mandato imperativo, ni tampoco falsa, y la normativa administrativa citada por la demandada sobre las que se asientan las excepciones de nulidad que invoca, no impiden ni prohíben su formalización, que no implica fraude de ley, ni quiebra el procedimiento reglado de adjudicación de la autorización de instalación de farmacias. Finalmente razona que no se ha producido la pérdida de la cosa objeto del contrato, y estima totalmente la demanda, y para el caso de que conste acreditada la imposibilidad, por razones de índole administrativa, del nuevo traslado de la oficina al local determinado en el contrato, procederá el cumplimiento por equivalencia, conforme a lo peticionado por la demandante.

Contra dicha resolución se alza la demandada alegando: 1) Infracción de normas o garantías procesales; 2) errónea valoración de la prueba en relación con la excepción de nulidad absoluta y radical de los contratos; 3) con carácter subsidiario, no se había apreciado ni considerado la ineficacia de la cesión de crédito efectuada el 15 de enero de 2019; 4) con carácter subsidiario, indebida aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial del cumplimiento por equivalencia en cuanto al criterio adoptado para la determinación del valor de la prestación incumplida así como de la indemnización de daños y perjuicios; y, finalmente, también con carácter subsidiario, 5) existencia de dudas de hecho y de derecho en cuanto al pronunciamiento de costas.

El demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Infracción de normas o garantías procesales. Prueba.

Lo primero que alega la demandante en su recurso es que se han infringido normas o garantías procesales relativas a la utilización de los medios de prueba idóneos para el ejercicio de la tutela judicial efectiva, porque en primera instancia se le denegó la práctica de unas pruebas que consideraba pertinentes.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la denegación indebida de prueba en la primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia, y que la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia no desnaturaliza el recurso de apelación puesto que justamente está prevista en las normas reguladoras de este recurso para tal supuesto ( STS 139/2014, de 12 de marzo).

Es decir, como ha señalado este Tribunal en muchas resoluciones, lo procedente no es denunciar una inexistente infracción de normas y garantías procesales, sino interesar la práctica de las pruebas en cuestión en esta alzada, tal como previene el art. 460.2.2º LEC, lo que efectivamente hizo la recurrente, resolviendo esta Sala lo que entendió procedente, por lo que nada más se precisa razonar sobre este motivo del recurso.

TERCERO. Acción de nulidad absoluta y radical de los contratos. Precisiones.

La demandada, Doña Piedad, farmacéutica de profesión, fue autorizada a la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Rambla de Lluis Companys, nº 2 de Vilanova i la Geltrú.

Concedida la autorización, Doña Piedad y Doña Aurora formalizaron un contrato de opción de compra de la oficina de farmacia en fecha 30 de junio de 2011, posteriormente elevado a documento público en fecha 1 de diciembre de 2011. El precio que se estableció para la compraventa fue el de 200.000 €, que se pagaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública, y el plazo máximo para su ejercicio, el de cinco años a partir del momento en que la normativa farmacéutica permitiera la transmisión. Además, la parte concedente reconoció a la parte optante la facultad de ceder el derecho de opción a la persona o personas, físicas o jurídicas que tuviese por conveniente.

Paralelamente al contrato de opción de compra, y en la misma fecha, 30 de junio de 2011, ambas partes contratantes formalizaron también un contrato de reconocimiento de deuda, en el que la demandada reconocía adeudar a la Sra. Aurora la cantidad de 150.000 €. En el contrato de opción de compra se estableció que el pago del precio de la compraventa podría hacerse por la parte optante, total o parcialmente, mediante la cancelación del reconocimiento de deuda otorgado entre las partes.

En fecha 15 de enero de 2019, Doña Aurora cedió a su sobrino, el actor, Don Remigio, farmacéutico de profesión, el derecho de opción de compra del pleno dominio de la oficina de farmacia antes referido, así como el derecho de crédito que ostentaba frente a la demandada en virtud del contrato de reconocimiento de deuda.

Ejercitado el derecho de opción por parte del actor, la demandada se opuso, por lo que aquél interpuso la presente demandada, para que se condene a la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del pleno dominio de la oficina de farmacia, o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad material, se acuerde su cumplimiento por equivalencia.

Planteada la demanda, sintéticamente, como ha quedado expuesto, la cuestión nuclear de esta litis se ha centrado en la validez de los contratos de opción de compra y reconocimiento de deuda suscritos por la demandada con Doña Aurora en el año 2011, negada por aquélla.

La sentencia de primera instancia considera que los contratos son válidos, y la demandada considera que no se ha valorado correctamente la prueba, reiterando en la alzada su nulidad absoluta por diversas razones.

El primer motivo por el que considera que los contratos son nulos de pleno derecho es por falta de consentimiento contractual, ya que, según alega, no tuvo jamás voluntad de otorgar aquellos contratos, ni el de opción de compra ni el de reconocimiento de deuda, ni, por supuesto, querer los efectos y consecuencias de los mismos, cuando los firmó. Y, después, alega también que los contratos son nulos por falta de causa y/o causa falsa.

A la hora de analizar dichas alegaciones conviene hacer algunas precisiones sobre esos dos primeros motivos en que se funda la nulidad.

La demandada alega en primer lugar una ausencia de consentimiento contractual.

Resulta incuestionable que la demandada no ejercitó la acción de nulidad por error-vicio al suscribir los contratos. Así lo manifestó expresamente su Letrado en el acto de la audiencia previa, amén de que el error-vicio da lugar a una nulidad relativa, o anulabilidad, que ha de hacerse valer por vía de acción o reconvención, no ejercitada en este procedimiento, y sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1.301 CC).

Pero tampoco invocó la existencia de un 'error obstativo', al que se refiere la sentencia de primera instancia.

El error obstativo hace referencia a la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales ( STS 350/2001, de 10 de abril, con cita de la STS de 22 de diciembre de 1999), lo que en absoluto resulta del propio relato de hechos de la demanda, que es al que se ha de atender a la hora de identificar la acción ejercitada y los motivos en que se funda la misma.

Por otra parte, siendo el consentimiento uno de los elementos del contrato, ( art. 1261.1º CC), la ausencia del mismo produce la nulidad radical del contrato, porque el contrato es inexistente. Pero en el caso de autos el consentimiento se prestó. Los contratos fueron firmados por la actora, que no ha negado que la firma que obra en los mismos sea suya.

Por tanto, cuando la demandada habla de ausencia de consentimiento, a lo que se refiere es a que los contratos son simulados porque la causa de los mismos es una causa falsa. Y, es que, en definitiva, los contratos simulados son nulos de pleno derecho porque en ellos lo que ocurre es que falta el requisito del consentimiento sobre esa causa expresada falsamente.

En consecuencia, no se están alegando dos causas distintas de nulidad radical de los contratos: la ausencia de consentimiento y la causa falsa, sino una única causa, porque son la misma, además de la causa ilícita y el fraude de ley, si bien estas últimas ya no se prestan a confusión por no referirse al consentimiento como elemento esencial del contrato.

CUARTO. Valoración de la prueba sobre la nulidad absoluta y radical de los contratos. Simulación absoluta.

La apelante alega que la sentencia de primera instancia no ha realizado una valoración conjunta de la prueba sobre las circunstancias singulares que concurrieron en el otorgamiento de los contratos y cuál era su verdadero propósito y la situación de la demandada.

En la contestación a la demanda la demandada alegó que fue empleada de Don Severiano durante 14 años en la farmacia que éste regentaba, y fue el Sr. Severiano el que le animó a concurrir para la adjudicación de una autorización de oficina de farmacia, y cuando ella le manifestó que ni personalmente ni familiarmente tenía los medios económicos para poder hacer frente a una adjudicación, el Sr. Severiano le dijo que si era su ilusión tener una farmacia, él le ayudaría a conseguirlo desinteresadamente.

Éste ha sido el fundamento último de su oposición; Que toda la participación del Sr. Severiano en relación con la oficina de farmacia de autos era de forma desinteresada.

Alegó la demandada que el día 30 de junio de 2011 no suscribió ni formalizó ningún contrato, porque los contratos de opción de compra y de reconocimiento de deuda, que llevan esa fecha, se firmaron en unidad de acto el día 1 de diciembre de 2011 en la Notaria, a la cual fue convocada el día anterior mediante un correo remitido por Don Adolfo (hijo del Sr. Severiano), al que se adjuntaron esos contratos, sobre los que nada opinó ni negoció.

Siguió alegando que cuando recibió ese correo, desconcertada telefoneó al Sr. Severiano y al preguntarle a qué respondían esos documentos, le contestó que no se preocupara, que eran una mera formalidad, sin trascendencia, y que comparecería a otorgar los contratos una hija suya que no era farmacéutica, pero que no tenía importancia porque era para la gestión del patrimonio familiar.

Pues bien, en cuanto a este primer extremo, relativo a la fecha real de suscripción de los contratos, lo cierto es que no podemos dar por probado que se suscribieran el día 1 de diciembre de 2011, en la Notaria, como sostiene la demandada.

Los contratos, ambos, el de opción de compra y el de reconocimiento de deuda, aparecen suscritos el día 30 de junio de 2011. El día 1 de diciembre de 2011 lo que se hizo fue elevar a público el contrato privado de opción de compra de la oficina de farmacia.

La demandada aportó un email de fecha 30 de noviembre de 2011 (doc. 23 de la contestación), en el que el Sr. Adolfo (hijo del Sr. Severiano) reenvia un email del Letrado de la familia Remigio Adolfo Severiano Aurora, Sr. Salvador, convocando a la Notaria el día 1 de diciembre a las 10:30 h., al cual se adjuntan dos documentos, denominados 'opció compra' y 'recon deute', pero exhibido ese email al Sr. Salvador no lo reconoció como propio, manifestando que en el email que envió al Sr. Severiano únicamente comunicó la dirección y la Notaria, sin enviar documento alguno, amén de que el documento en cuestión ni siquiera tiene el formato propio de un reenvio de correo electrónico.

No existe ninguna prueba, más allá de la fecha que aparece en los mismos, de que los contratos de opción de compra y reconocimiento de deuda se suscribieran efectivamente el día 30 de junio de 2011. El Letrado, Sr. Salvador, que fue quien los confeccionó, declaró en prueba testifical que él los envió al Sr. Adolfo, y supone que se firmarían por esas fechas. Y, Doña Aurora se contradijo en varias ocasiones en su declaración testifical sobre el momento y el lugar en que se firmaron los documentos privados, siendo evidente su confusión entre los mismos y el documento notarial de elevación a público del contrato de opción de compra.

Por otra parte, el hecho de que el contrato de reconocimiento de deuda se llevase a liquidar a la Agencia Tributaria el día 7 de diciembre de 2011, en vez de hacerlo antes, no es indicativo de que no se suscribiera hasta ese mes. El testigo Sr. Salvador declaró que no se trataba de un tema urgente, como tampoco la elevación a público y cuando se hizo una gestión se hizo también la otra, explicación que resulta plausible.

En definitiva, si bien no existe ninguna prueba ajena a los propios documentos que corrobore que los contratos en cuestión se firmaran efectivamente el 30 de junio de 2011, tampoco existe ninguna prueba de que, como sostiene la demandada, se firmaran el día 1 de diciembre de 2011, por lo que habrá que estar aquélla, que es la que aparecía en los mismos cuando las partes los firmaron. Y, si no existe ninguna prueba de que los contratos se firmaran en una fecha distinta a la que aparece en ellos, menos puede darse por probado que la actora los firmara pocas horas después de saber que se habían confeccionado sin haber tenido ningún conocimiento previo de su gestación, y sin responder a ningún propósito negocial que es, en definitiva, lo que sostiene.

La simulación contractual se estudia en relación con el art. 1.276 CC. La ' expresión de una causa falsa', a que se refiere este precepto, significa el empleo de una forma negocial cuyo resultado no se quiera en absoluto por las partes, o bien se quiere por otro título. Es decir, supone la celebración de un 'contrato' que, por acuerdo de las partes, o no tendrá existencia real, sino sólo simulada, produciendo unos efectos aparentes que con arreglo a la voluntad de los contratantes no van a existir en la realidad; o bien, presenta una estructura que no está de acuerdo con el querer de los contratantes, quienes desean a través de él conseguir alguno de sus efectos, propios de otro negocio que se oculta: el contrato disimulado. En este primer caso se habla de simulación absoluta y en el último de simulación relativa.

Según la tesis de la actora, estaríamos ante una simulación absoluta porque los contratos no responderían a ninguna voluntad negocial.

Es cierto, como sostiene la apelante, que a la hora de probar la simulación hay que acudir normalmente a la prueba de presunciones. Pero para que pueda darse por probado un hecho, es preciso, según exige el art. 386.1 LEC, que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano con algún hecho o hechos admitidos o probados, y en el caso de autos la prueba llevada a cabo no lo permite.

No existe ningún dato del que podamos inferir la simulación. El hecho fundamental sería la voluntad del Sr. Severiano de proporcionar a la demandada el apoyo económico necesario para que se convirtiera en titular de una oficina de farmacia, desinteresadamente, y sin contraprestación alguna a cambio. Pero no existe ninguna prueba de que esa fuera la voluntad del Sr. Severiano. No lo es la simple alegación de la demandante. Ni tampoco existen pruebas, o indicios siquiera de ese ánimo de liberalidad, que no se presume nunca.

Por el contrario, sí que aparece dotada de razón y sentido la operación llevada a cabo. La familia Remigio Adolfo Severiano Aurora, que es una familia de farmacéuticos, después de hacer una inversión económica, le proporcionaba a la demandada una oficina de farmacia dispuesta para su apertura al público, que ella no hubiera podido asumir por carecer de medios económicos, a cambio de una opción de compra sobre dicha oficina de farmacia, a ejercitar en el momento en que se pudiera transmitir, obteniendo la demandada mientras tanto el beneficio que pudiera proporcionar el negocio, lo cual la situaría en mejores condiciones económicas de las que tenía con anterioridad a la operación, para llegar a alcanzar o mantener su objetivo, que era ser titular de una oficina de farmacia. Además, el Sr. Severiano le alquiló el local, (doc. 10 de la contestación), necesario para poder acreditar en el expediente abierto que tenía un local donde emplazar la oficina, demorando el cobro de la renta hasta que ella obtuviese todos los permisos y/o licencias que le habilitasen legalmente el ejercicio y explotación de la oficina, de modo que no se inició el cobro de las rentas hasta el mes de julio de 2011, rebajándose además de 1.500 € a 500 € mensuales, dada la crisis económica que se estaba sufriendo y el hecho de que era una farmacia de nueva apertura.

Aun partiendo incluso de la secuencia fáctica planteada por la demandada, que, insistimos, no ha quedado probada, de que los contratos privados de opción de compra y de reconocimiento de deuda se firmaron el mismo día en que se elevó a público el primero, esto es, el 1 de diciembre de 2011, tampoco ello podría considerarse como prueba de la existencia de simulación. En esa fecha la demandada hacía ya unos meses que era titular de una oficina de farmacia, totalmente equipada, por lo que no tiene sentido que firmase esos contratos si los mismos no respondían a algún tipo de convenio alejado de la mera liberalidad del Sr. Severiano, y su alegación de que fue convocada a suscribirlos con 24 horas de antelación, y sin ninguna negociación, acuerdo, o siquiera explicación previa, aparece tan alejada de la normalidad que no se puede erigir en fuente de prueba sin otros datos que lo corroboren.

QUINTO. Reconocimiento de deuda.

La apelante se refiere de manera particular al reconocimiento de deuda, alegando que cuando menos este reconocimiento es radicalmente nulo por inexistencia y/o falsedad de la causa ya que se reconoció un préstamo de 150.000 € inexistente, porque nunca se le entregó ese dinero, como habría quedado probado con la prueba practicada, y no tenía relación alguna con la supuesta prestataria, amén de que nunca se le han reclamado intereses. Alega también que se ha cambiado la causa del reconocimiento porque ella no dijo nunca que las obras de adecuación del local se debieran a una liberalidad del arrendador ya que nunca convinieron nada de obras, amén de que tampoco se habría probado el coste de esas obras.

La STS 412/2019, citada en la STS 82/2020, de 5 de febrero, recoge lo que constituye jurisprudencia constante sobre el reconocimiento de deuda, razonando lo siguiente:

'El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC , como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC .

'Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC ), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC , según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

'El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

'No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril , cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

'En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo , la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo , según la cual: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario', continúa afirmando que: '[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001 , 24 junio 2004 , 21 marzo 2013 '.

'Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo , con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006 , define el reconocimiento como 'el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010 '.

'En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, sin expresión de causa, toda vez que no figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, siendo por lo tanto de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC , que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria ( art. 217 LEC )'.

En el caso enjuiciado el reconocimiento de deuda no es abstracto, sino que se expresó la causa del mismo, al establecer:

'I. Que la SENYORA Piedad és titular del dret d'obertura d'una oficina de farmacia a la población de Vilanova i la Geltrú, Rambla Lluis Companys, número 2, baixos'.

II. Que la SENYORA Aurora, ha lliurat a la SENYORA Piedad diferents imports fins a la data'.

Y, más adelante:

'PRIMERA. La SENYORA Piedad, reconeix, expressament, deure CENT CINQUANTA MIL EUROS (150.000,00 EUROS) a la SENYORA Aurora.'

En el propio reconocimiento de deuda se ponía de manifiesto que el mismo estaba en relación con el hecho de que la demandada fuese titular del derecho de apertura de una oficina de farmacia, y con el derecho de opción de compra otorgado sobre la misma. Y, en el contrato de opción de compra sobre dicha oficina de farmacia se hacía constar que la parte optante podría decidir pagar el precio, total o parcialmente, mediante la cancelación del reconocimiento de deuda que constaba en el documento otorgado por las partes. También en el propio reconocimiento de deuda se establecía que en caso de ejecutarse la opción de compra, la optante podría optar por compensar, total o parcialmente, el pago del precio de compra con el importe pendiente de devolución de la presente deuda y sus intereses.

En cuanto a los intereses se decía que se pagarían en el momento de devolución de la deuda, para la cual se fijaba un plazo de 7 años.

Por lo tanto, el hecho de que no se hayan reclamado intereses del reconocimiento a la demandada durante 7 años no supone un indicio de que la deuda fuera inexistente, porque estaba previsto que tanto la devolución de la deuda como el pago de los intereses pudiera demorarse hasta 7 años.

Doña Aurora reconoció en el acto del juicio, como testigo, que ella no entregó cantidad alguna a la demandada, sino que lo que hizo fue pagar facturas que le presentaba su difunto hermano, -que fue quien se encargó del tema de la farmacia, y cuyo fallecimiento había imposibilitado recuperar la documentación-, correspondientes al acondicionamiento de la referida farmacia, y que el pago se hacía con dinero de la familia que entregaba su padre.

La demandada alega que nunca habló ni convino nada sobre obras de la farmacia, porque recibió una farmacia totalmente equipada, -según declaró en el acto del juicio, hasta con el letrero puesto-, que le fue arrendada por el Sr. Severiano.

Pero la propia demandada reconoció que el edificio donde estaba ubicado el local en el que se instaló la farmacia era de nueva construcción y se acabó de construir en el 2008, es decir, con posterioridad al momento en que, animada por el Sr. Severiano, solicitó la autorización para la apertura de farmacia, lo que tuvo lugar en el año 2006.

Por tanto, después de que el Sr. Severiano lo comprase, se tuvo que acondicionar para oficina de farmacia, y es dicho acondicionamiento, con las obras de adecuación, laboratorio, mobiliario, informática, etc. el que se sufragó con el dinero que la demandada reconoció adeudar, según declaró Doña Aurora, la cual manifestó que las facturas que pagó ascendieron a unos 150.000 o 200.000 €. También declaró que había un pacto de que la familia Remigio Adolfo Severiano Aurora financiaría todos los gastos de adecuar el local para oficina de farmacia y la demandada reconocería la deuda y figuró ella como titular del reconocimiento de deuda porque así lo decidió su familia

La demandada sostiene en su recurso que jamás alegó que las obras de adecuación del local fueran una liberalidad del arrendador.

Sin embargo, sí que alegó que ella no tenía los medios económicos para poder hacer frente a los gastos que conllevaba la adjudicación de una oficina de farmacia y su puesta en funcionamiento, y que el Sr. Severiano le dijo que él le ayudaría desinteresadamente, y esa puesta en funcionamiento exigió la realización de obras de adecuación del local, instalación del laboratorio, etc.

En definitiva, aunque haya quedado acreditado, por el propio reconocimiento de la titular del reconocimiento de deuda, que nunca se entregó directamente el dinero a la demandada, también ha quedado probado que la familia Remigio Adolfo Severiano Aurora satisfizo todos los gastos de acondicionamiento del local para su apertura como oficina de farmacia, por lo que el reconocimiento de deuda aparece dotado de causa, y esta causa no es en absoluto una causa distinta de la declarada, sino la misma, sólo que expresada de forma diferente.

Por último, y con el fin de dar respuesta a todas las alegaciones efectuadas por la apelante en relación con el tema ahora analizado, hemos de señalar que tampoco el doc. 25 de la contestación a la demanda, consistente en un correo y unos documentos adjuntos al mismo, pueden erigirse en prueba de la falsedad de la causa de los contratos suscritos en el año 2011.

Con ese correo, del mes de marzo de 2018, dirigido por el Letrado de la familia Remigio Adolfo Severiano Aurora, Sr. Salvador, a la demandada, se adjuntaban dos documentos, uno, consistente en un contrato de opción de compra, y otro, un préstamo participativo, ambos fechados en junio de 2011, para su revisión y comentarios.

El Sr, Salvador declaró en prueba testifical que cuando se pudo ejercitar la opción tuvo una reunión con la Sra. Piedad en su despacho, en la que se planteó la situación de si le podía interesar seguir con la farmacia, pactándose un precio por la renuncia de la Sra. Aurora a la opción de compra, y cancelándose la deuda en la operación, lo que se planteó en una reunión, y después le pidió que le enviara por email los documentos, lo que así hizo, pero por error envió unos documentos que eran unos borradores casi coincidentes con la operación que se hizo en su día y se elevó a público, no detectando el error hasta que tuvo una reunión con un Letrado de la Sra. Piedad en su despacho, cuando le comentó que los mismos estaban caducados, sin saber entonces a qué se refería, pero después al comprobar los documentos advirtió que había cometido un error, sin darle entonces más importancia, a tenor del estado en que se encontraban las conversaciones.

Fuera cual fuese la razón del envío de dichos documentos, y aun cuando no respondieran a un error, como manifestó el testigo, los mismos no pueden erigirse en prueba de que la causa de los contratos suscritos en el año 2011 fuera falsa y éstos nulos, pues también podría interpretarse su envío como intento de renegociar la operación llevada a cabo en su momento cuyas obligaciones la demandada ya había manifestado que no estaba dispuesta a cumplir, evitando de ese modo un largo proceso judicial

SEXTO. Pacto comisorio. Usura. Causa ilícita y contravención de normas imperativas.

Alega la apelante, por primera vez, en su recurso, que los negocios (opción de compra y reconocimiento de deuda) adolecen de vicio de nulidad absoluta porque encubren un pacto comisorio, cuya finalidad última era apropiarse de la oficina de farmacia, amén de que el entramado negocial estaría viciado de nulidad por usura. Y, también insiste en que los contratos son nulos por causa ilícita y por contravenir normas imperativas, constituyendo un fraude de ley.

Por lo que se refiere al supuesto pacto comisorio, o a la nulidad por usura, nada corresponde razonar aquí porque se trata de argumentos defensivos introducidos por primera vez en esta alzada, lo que está totalmente vedado en aplicación del principio ' pendente apellatione nihil innovatur',ya que lo contrario situaría a la otra parte en una posición de indefensión, al no haberse podido defender de la misma, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia (por todas STS de 30 de enero de 2007).

La demandada considera que los contratos de autos suponen un abuso de derecho y fraude de ley, y tienen como propósito eludir una norma imperativa.

En primera instancia alegó que el fraude derivaba de que la Sra. Aurora no era farmacéutica en el momento de concertarse la opción de compra, y que la opción de compra era ya una compraventa eficaz.

Desestimado ese argumento en primera instancia, al razonar la Juez 'a quo' que la opción de compra no supuso una compraventa perfeccionada, y que tras cederse el contrato de opción al actor, farmacéutico de profesión, éste la ejercitó conforme a las exigencias establecidas en el contrato, esto es, a partir del momento en que la normativa farmacéutica permitió la transmisión (que era de seis años a partir de la apertura), ahora ya no insiste en ese argumento, sino que alega que'se instrumentó un contrato de reconocimiento de deuda y opción de compra y un contrato de arrendamiento, todo ello vinculado a una misma familia, con el fin de mantener cautiva una farmacia que salía a la concurrencia y se otorgada a un farmacéutico para prestar un 'servicio público impropio', este sería el fin ilícito'.

Sostiene que en la tramitación del expediente para la concesión de la oficina concurrieron 8 personas más que verían burlado su derecho de prosperar la pretensión del actor, obviando el tener que acudir al procedimiento reglamentario.

Tampoco este argumento resulta atendible como causa de nulidad.

La propia normativa de farmacias permite la transmisión de su titularidad cuando la oficina haya permanecida abierta al público seis años ( art. 9. 1 y 2 de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cataluña).

Y, en el art. 9.6 de ese texto legal se establece quienes tienen derecho de adquisición preferente en el caso de venta de una oficina de farmacia: ' el farmacéutico regente, el sustituto y el adjunto, respetando en todo caso el derecho que otorga la legislación. Si éstos no existen o si desisten de su derecho, la venta podrá hacerse a favor de cualquier otro farmacéutico que estuviese interesado, sin perjuicio de haber observado lo que disponen los apartados 2,3 y 4 del presente artículo'(relativos a la muerte del farmacéutico titular).

Por tanto, no existe ningún derecho de adquisición preferente a favor de ningún otro farmacéutico que se pudiera vulnerar.

Ni con la opción de compra, ni con la posterior cesión de la misma, se ha vulnerado ninguna norma, que la apelante tampoco identifica.

SÉPTIMO. Cesión de crédito. Ineficacia.

La apelante alega, con carácter subsidiario, para el caso de que se rechacen sus argumentos previos, que la cesión de crédito sería ineficaz, y alega que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre la figura de la cesión de contrato y la cesión de crédito, y la necesidad de que ella hubiera prestado su consentimiento a la cesión (del crédito) realizada el 15 de junio de 2019.

La sentencia de primera instancia no ha incurrido en ninguna valoración errónea de la prueba, ni en ninguna aplicación indebida de la jurisprudencia sobre las cuestiones que plantea ahora la demandada, porque nuevamente, al igual que lo ocurrido con el pacto comisorio o la usura, las ha planteado por primera vez en la alzada, sin que formasen parte del debate litigioso en la primera instancia, donde nunca cuestionó que estuviese ante una cesión de crédito, la derivada del reconocimiento de deuda, para cuya validez no se necesitaba su consentimiento. Su supuesta ineficacia la fundaba en motivos completamente distintos, que ya han sido analizados.

Por tal razón, el argumento debe ser rechazado de plano, en aplicación del principio ' pendente apellatione nihil innovatur'.

OCTAVO. Cumplimiento por equivalencia.

También impugna la apelante el pronunciamiento relativo al cumplimiento por equivalencia, en cuanto al criterio adoptado para determinar el valor de la prestación incumplida y la indemnización de daños y perjuicios.

La actora solicitó, para el caso de imposibilidad material de que se formaliase la escritura pública de compraventa del pleno dominio de la oficina de farmacia, en los términos que solicitaba, que debería ser objeto de cumplimiento por equivalencia, a cuantificar en ejecución de sentencia.

La sentencia razona que para el caso de que conste debidamente acreditado por la demandada la imposibilidad, por razones de índole administrativa, del nuevo traslado de la oficina de farmacia al local determinado en el contrato, al objeto de dar cumplimiento específico de las obligaciones establecidas contractualmente a cargo de la demandada, procederá el cumplimiento por equivalencia, a cargo de la demandada y establece de acuerdo con lo peticionado por aquélla, las bases para su cálculo: 'a) la cantidad que se fije y determine como precio de mercado de la oficina de farmacia, correspondiente al momento en que debió formalizarse la escritura de compraventa de pleno dominio del a misma, o al momento en que debió producirse el cumplimiento, a fijar y determinar por tasación pericial'.

Ahora, sostiene la demandada en su recurso que la prestación incumplida es el valor de la oficina de farmacia al tiempo del ejercicio de la opción por parte del demandante, esto es, la cantidad de 200.000 €, actualizada, en su caso, con el incremento de los correspondientes intereses.

Coincidimos totalmente con la apelante en que la prestación incumplida es el valor de la oficina de farmacia al tiempo del ejercicio de la opción por parte del demandante. Lo que ocurre que ese valor no es la cantidad de 200.000 € más intereses, como pretende, -ése era el precio de la compraventa que se fijó en el contrato que ella incumplió-, sino el valor que tenía la referida oficina de farmacia cuando se ejercitó la opción de compra y la demandada venía obligada a otorgar la escritura pública de compraventa de la misma, que no otorgó. Precisamente, porque la opción de compra se estableció sobre la referida oficina, como negocio, no sobre una licencia de actividad, -en contra de lo que argumenta la apelante, también 'ex novo', en esta alzada-. Ese valor, el de la prestación incumplida, es por tanto, un valor vinculado a la actividad ejercida por un profesional de la farmacia.

Con ello se cumple escrupulosamente la jurisprudencia, que cita la propia apelante, según la cual el objetivo de la 'estimario rei' es el de cumplir la función de subrogación de la prestación específica originaria, sustituyéndola por su equivalente pecuniario, lo que permite reponer al acreedor en su patrimonio el mismo valor que la prestación específica habría supuesto de haberse cumplido la obligación 'in natura'.

Es decir, lo que la demandada venía obligada a vender en el caso de que la optante, -o, en su caso, el cesionario del derecho de opción-, decidiese ejercitar su derecho de opción, era la oficina de farmacia, no la licencia para abrir una oficina de farmacia. Por lo que el cumplimiento por equivalencia ha de venir referido al valor de esa oficina de farmacia, en funcionamiento como negocio, en el momento en que se tendría que haber producido el cumplimiento, como acertadamente razona la sentencia de primera instancia.

Y, por idéntica razón, ocurre lo mismo con los daños y perjuicios que integran la segunda parte del cumplimiento por equivalencia: ' b) el incremento del valor que experimente la oficina de farmacia hasta el momento en que haya de cumplirse por equivalencia',ya que el equivalente pecuniario ha de ser el correspondiente a la prestación por equivalencia en el momento en que ingrese en el patrimonio del acreedor.

NOVENO. Costas.

También con carácter subsidiario, para el caso de que no se estime su recurso, solicita la apelante que se revoque la condena en costas, por las dudas de hecho y de derecho existentes, y la complejidad de las cuestiones objeto de controversia.

Ninguna duda de derecho considera este Tribunal que presentaba el caso enjuiciado, ni ha mencionado la apelante jurisprudencia recaída en casos similares que pudieran justificar las mismas, como previene el art. 394.1 LEC.

Sin embargo, sí que entendemos que existen dudas de hecho, derivadas de las dificultades probatorias sobre la realidad fáctica en que la demandada fundo su oposición, que no logró despejar, y la ausencia de prueba de la génesis de los contratos sujetos a enjuiciamiento, que justifican la no imposición de costas.

Al estimarse el recurso de apelación en el pronunciamiento de costas, tampoco procede la condena en costas en la alzada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Piedad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, sólo en el extremo relativo a las costas, que no imponemos ni en primera ni en segunda instancia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.