Sentencia CIVIL Nº 340/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 857/2020 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801548220190008921

Recurso de apelación 857/2020 -S

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 45/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012085720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012085720

Parte recurrente/Solicitante: Ezequiel

Procurador/a: YOLANDA RODRIGUEZ SILVA

Abogado/a: DAVID MIRAS ESTÉVEZ

Parte recurrida: Isabel

Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos

Abogado/a: Clara Condomines Feliu

SENTENCIA Nº 340/2022

Magistrados:

Doña Ana Mª García Esquius Doña Mercedes Caso Señal Don Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 20 de mayo de 2022.

Ponente: Doña Mercedes Caso Señal

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 45/2019, remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda Rodriguez Silva, en nombre y representación de D. Ezequiel, contra la Sentencia de fecha 25/11/2019, aclarada por Auto de fecha 22/01/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Magdalena Julibert Amargós, en nombre y representación de Dª Isabel. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SSa ACUERDA la adopción de las siguientes medidas:

Divorcio de los litigantes, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo Humberto a la madre, DOÑA Isabel.

Se suspende el ejercicio de la potestad parental del padre, DON Ezequiel, que se atribuye con carácter exclusivo a la madre DOÑA Isabel.

No se establece régimen de visitas.

En concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, DON Ezequiel deberá abonar la cantidad de 380 euros mensuales, a ingresar en la cuenta en entidad financiera que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se incrementará conforme a las variaciones del IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios en la siguiente proporción, el padre el 65% y la madre el 35%.

Se atribuye el domicilio familiar, sito en la CARRETERA000 n.° NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre, DOÑA Isabel. Ofíciese al Ayuntamiento de DIRECCION000 a fin que procedan a dar de baja a DON Ezequiel como residente en el domicilio sito en la CARRETERA000 n.° NUM000 de DIRECCION000.

No se hace imposición de las costas del procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.'

Siendo la parte dispositiva del Auto: 'SE SUBSANA LA OMISIÓN de la sentencia de veinticinco de noviembre de 2019, relativa al pronunciamiento sobre la prohibición de aproximación y comunicación, y acuerda LA PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO de DON Ezequiel respecto de su hijo menor Humberto a su domicilio, centro o centros donde cursa sus actividades escolares o extraescolares o cualquier otro frecuentado por el mismo, en un radio inferior a 500 metros. Asimismo se acuerda la prohibición de comunicación con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal visual, hasta que no conste acreditado, de manera indubitada, que no existe riesgo alguno para el menor, y, en todo caso, se haya resuelto en forma definitiva el proceso penal que se pudiera seguir contra aquel por un presunto delito de abusos sexuales cometido sobre el hijo común, es decir, hasta tanto no se sobresea de forma definitiva y firme el proceso penal abierto contra el padre o finalice el mismo por sentencia absolutoria firme.

Desde este momento, y con la notificación de la presente resolución, SE LE ADVIERTE A DON Ezequiel QUE, DESDE ESTA MISMA FECHA, ESTÁ OBLIGADO AL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS AQUÍ ACORDADAS, PREVINIÉNDOLE QUE, EN CASO DE NO HACERLO, PODRÁ ACORDARSE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS MÁS SEVERAS, Y PODRÍA INCURRIR EN DELITOS DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA PREVISTA EN EL ART. 468 CP O DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD DEL ART. 556 DEL MISMO TEXTO LEGAL, CASTIGADOS AMBOS CON PENAS DE PRISIÓN.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/05/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mercedes Caso Señal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr Ezequiel, parte demandada en autos, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2019 y plantea como cuestión previa la prejudicialidad penal debiendo ordenarse la suspensión de las actuaciones. Asimismo, interesa se revoque el pronunciamiento del ejercicio de la potestad parental atribuido en exclusiva a la madre, el no establecimiento de régimen de visitas entre el padre y el menor, así como la pensión de alimentos de 380€ mensuales y el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

La representación procesal de la Sra. Isabel se opone al recurso de contrario y estima que debe rechazarse la cuestión previa por hallarnos en un procedimiento de divorcio cuya suspensión le acarrearía graves consecuencias por mantener el vínculo conyugal y por ser las medidas modificables en un momento posterior. Añade que las medidas en relación al menor fueron tomadas teniendo en cuenta las periciales aportadas y los testimonios en la vista. Por ello interesa la plena confirmación del fallo.

Por su parte el MF solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO- Invoca la parte apelante la prejudicialidad penal en relación a las DP 866/2019 D seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 e interesa la suspensión del presente procedimiento en tanto no recaiga resolución definitiva.

En relación a la prejudicialidad penal ya en la sentencia de 1 de mayo de 2018 de esta misma sección decíamos ' Esta cuestión se encuentra regulada en los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que la impone cuando de la cuestión penal no pueda prescindirse para la debida decisión de la civil, o bien condicione directamente el contenido de ésta), el 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que previene que, promovido juicio criminal por un delito, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose el ya iniciado hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal), y en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que aun sentando como regla general la no suspensión del proceso civil, sí dispone una suspensión inmediata en su apartado 4, preceptuando que la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para, resolver sobre el fondo del asunto).

Consiguientemente, la prejudicialidadpenalcomo causa de suspensión del proceso civil exige: 1º) que se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito (las faltas se han destipificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo) perseguible de oficio; 2º) que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 3º) que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. En estos casos el proceso civil se tramitará hasta el momento inmediatamente anterior a dictar la sentencia. Pero también cabe la suspensión en cualquier momento sin esperar a la conclusión del procedimiento cuando concurriendo la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados, se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito y a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

No obstante cuanto ha quedado expuesto, hay que tener en cuenta que la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, de tal manera que solo se acceda a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que haya lugar a apreciar la prejudicialidadcuando la acción ejercitada en el proceso civil pueda resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo por la resolución penal.

La Sentencia del T.S. de 3 febrero 2.016 , se ha pronunciado en el sentido de que el artículo 362 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una norma de prejudicialidadpenal, que es siempre devolutiva ( art. 10.2 LOPJ ), pero, que aparte de ser de interpretación restrictiva ( STS 11.6.1992 ), exige que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de un delito ( ATS 24.11.1998 y STS 10.5.1985 , entre otras).

A todo lo anterior, la referida sentencia del T.S. añade, con invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la sentencia núm. 192/2009, de 28 de diciembre , que el dato de que los tribunales civiles deban partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por los tribunales penales, y que en especial no puedan basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes, no impide que en cada jurisdicción -civil y penal- haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el penal o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi del Estado.

En el presente supuesto la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2019 valora las pruebas practicadas en la vista, y en concreto la documental obrante en autos y la declaración de las testigos Almudena, Amelia y Angelina que arrojan información de la situación del menor a la fecha de la vista.

Es cierto que en estos momentos sigue abierto un procedimiento penal contra el Sr. Ezequiel por un presunto delito de abusos sexuales continuados a su hijo. Tras la incoación de las diligencias previas 866/2019 D a resultas de la denuncia interpuesta por la madre el 16 de abril de 2019, el juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 acordó por resolución de 21 de julio de 2020 el sobreseimiento provisional de la causa. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación que fue estimado por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona ordenando al instructor la apertura de sumario. Así lo llevó a cabo e Juzgado por resolución de 3 de marzo de 2022, pero el 22 de marzo, dictó resolución de conclusión de sumario sin procesamiento. Esta resolución ha sido nuevamente recurrida por la representación de la Sra. Isabel.

No existe por tanto ninguna declaración de hechos probados probados que sí vincularían al tribunal civil. En sede penal, aun de forma provisional, se ha sostenido que no ha resultado debidamente justificada la perpetración de un delito de abuso sexual y/o maltrato por parte del Sr Ezequiel. Pero esta afirmación no implica que el comportamiento del padre no pueda ser objeto de análisis en la jurisdicción civil que debe dictar medidas en relación a los efectos personales de la disolución matrimonial. La prohibición de acercamiento y de comunicación acordada en la sentencia - en el auto de complemento de 22 de enero de 2020- está vinculada a una doble condición: el sobreseimiento definitivo del procedimiento penal abierto y la inexistencia de riesgo para el menor. Unos hechos pueden no ser considerados delictivos, o pueden no quedar acreditados pero ello no impide al tribunal civil valorar el conjunto de circunstancias acreditadas y adoptar las medidas más adecuadas al interés del menor. Las sentencias dictadas en procedimientos de familia son siempre susceptibles de modificación de producirse una alteración substancial de las circunstancias por lo que de recaer una resolución penal que afirme que los hechos nunca ocurrieron o que en ellos el Sr. Ezequiel no tuvo particpación de ninguna clase, pudiera determinar una nueva resolución civil. Tal como dijera la sentencia de la AP de Asturias de 13 de junio de 2017: ' Este sobreseimiento - el provisional- se apoya en la existencia de un déficit que presupone la presencia de algún indicio o sospecha de la existencia del hecho delictivo denunciado, diferente al sobreseimiento libre del artº 637.1 del mismo texto procesal que exige la inexistencia de tales indicios determinantes de la ausencia de cualquier interés de persecución penal del hecho.' Por tanto, debe rechazarse la cuestión previa.

TERCERO.El objeto de debate se centra en la suspensión del régimen de estancias, el ejercicio en exclusiva de la potestad parental por parte de la madre y el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre en la cantidad de 380€ al mes y la contribución a los gastos extraordinarios del menor en un porcentaje de 65% por parte del padre y un 35% por parte de la madre.

Para poder examinar la adecuación del fallo a la prueba practicada resulta indispensable concretar los siguientes hechos:

1º Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 1 de octubre de 2003. Fruto el mismo nació Humberto el NUM001 de 2011.

2º A instancias del Sr. Ezequiel, el 12 de julio de 2018 se inició procedimiento de medidas previas civiles que concluyó por auto de 28 de noviembre de 2018 en el que se aprobaba el acuerdo alcanzado por las partes y en virtud del cual se atribuía a la madre la guarda del menor, se mantenía el ejercicio compartido de la potestad parental, se establecía un régimen de visitas entre el padre y el menor consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 hasta el domingo a las 20 horas más una tarde intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo, se concretaba una pensión alimenticia en la cantidad de 200€ a cargo del Sr. Ezequiel.

3º La representación de la Sra. Isabel interpuso demanda de divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 el 23 de enero de 2019 y solicitó la disolución del vínculo, la guarda del menor, la potestad compartida, una pensión de 300€ al mes y un régimen de estancias sin pernocta dada la presencia de malestar psicológico en el menor que había iniciado tratamiento psicológico y por carecer el domicilio del demandado de las condiciones adecuadas dado que vivía en una habitación alquilada en la que solo había una cama que debía compartir con el menor.

4º Humberto y su madre recibían terapia familiar en el Casal dels Infants DIRECCION001 desde septiembre de 2018. Humberto acudía por las tardes al Centre obert sito en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 bajo el seguimiento de la psicóloga Marina desde el mes de diciembre de 2018. Ante la sospecha de posibles conductas sexuales inapropiadas por parte del padre, esta profesional recabó la intervención de la Psicóloga infantojuvenil Almudena que inició sesiones con el menor. En dichas sesiones el menor le explicó con mucha vergüenza algunas conductas del padre hacia él cuando se quedaba a dormir tales como:

'-exposición de los genitales del padre delante del niño, tocarse y luego pasarse la mano por la cara del niño

-besarle la espalda y las piernas

-humillarse contra la pared mientras se sacaba fotos

-'mi padre dice que si cuento algo pegará a mamá'

- refiere que el padre se frota contra él con el 'pito grande'

-'mi papa dice que tengo que pegar e insultar a mamá y yo no quiero'

-'me trata mal' (dice que juega al 'fideo' donde el padre le retuerce el brazo hasta que le duele)

- Humberto refiere miedo y cierra los ojos cuando está con su padre (que es su estrategia para no tener miedo) '

Ante dichas manifestaciones, instaron a la madre a presentar denuncia y se convocó una reunión de coordinación con los Servicios Sociales, la Unitat de Pediatria de DIRECCION002 y los referentes escolares del menor.

5º La reunión de coordinación tuvo lugar el 28 de enero de 2019 y la trabajadora social emitió informe de 1 de febrero de 2019 en el que valoraba como necesaria la suspensión cautelar de las visitas (folio 124)

6º El 6 de febrero de 2019 la psicóloga del Casal, Almudena, llamó por teléfono al Juzgado de Violencia sobre la mujer y expuso la situación del menor y el riesgo de mantenerse las visitas. A requerimiento del Juzgado remitió email en el que hizo constar lo referido por el menor y que se ha descrito en el apartado 5º (folios 128 y 129). Ese mismo día, compareció Susana, técnica de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, ratificó el informe de 1 de febrero y explicó el inicio del circuito de protección a través de la Unidad de Pediatría social de DIRECCION002 (folio 127)

7º Por el Juzgado se incoó Jurisdicción Voluntaria nº 12/2019 y se convocó a comparecencia que se celebró el 7 de febrero de 2019. Por auto de igual fecha se suspendieron cautelarmente las visitas entre el Sr. Ezequiel y su hijo menor, Humberto.

8º La educadora social del Centre Obert refirió que el día 11 de marzo de 2019 el menor había empezado a llorar y en un espacio más privado y retirado del grupo el menor refirió que no quería ir con su padre porque lo trataba mal. Entre las referencias que hizo manifestó: 'Quan torna, se'm posa a sobre i em dona amb el pito al cul, em fa així' El Humberto va realitzar moviments cap endavant i cap enrere amb la pelvis' (folio 140)

9º El 15 de abril de 2019 la Unitat de Pediatria Social del HOSPITAL000 emite informe en el que concluye que el menor ha estado expuesto a un continuo de conductas sexuales inadecuadas por parte de su padre pero que no ha sido posible valorar la existencia de abuso sexual por el estado emocional del niño y a las interferencias maternas durante el proceso de estudio.

10º El 16 de abril de 2019, la Sra. Isabel interpone denuncia por abusos sexuales (folio 141).

11ª El 19 de junio de 2019, en sede de procedimiento de la jurisdicción voluntaria 12/19, se dictó nueva resolución tras celebrar nueva comparecencia en la que fueron oídas la Psicólogo Felicisima del HOSPITAL000 quien visitó al menor en 5 ocasiones y que afirmó que no era posible concluir un abuso porque no había relato ya que el menor estaba muy confundido pero que los hechos que relataba en relación a las conductas sexuales inadecuadas eran siempre las mismas, no detectando fabulación en el niño. También fue escuchada Almudena, psicoterapeuta del Casal dels Infants DIRECCION001 quien sostuvo que el menor era creíble y que además constató que el menor tenía conductas sexualizadas impropias de su edad. Añadió que tras la suspensión de las visitas el menor se encontraba mucho mejor, ya no se hacía pipi en la cama, no se le escapaban las cacas, tenía menos pesadillas, y aunque en el colegio no había tenido mucha mejoría, a nivel subjetivo estaba más contento y era más capaz de relatar cosas. La educadora de centro Casal dels Infants Palmira relató los hechos ocurridos el 18 de marzo de 2019 por referencia del educador del centro. Sobre la situación del menor, le veía mejor desde febrero por lo que consideraba que no ver a su padre había sido positivo. En base a esta actividad probatoria, el Juzgador de instancia acordó suspender el régimen de visitas establecido por auto de 28 de diciembre de 2018 hasta que no constase acreditado, de manera indubitada, que no existía riesgo alguno para el menor y, en todo caso, o se hubiera resuelto en forma definitiva el proceso penal que se seguía contra aquel por un presunto delito de abusos sexuales cometido sobre el hijo común, es decir, hasta tanto no se sobreseyera de forma definitiva y firme el proceso penal abierto contra el padre o finalizara por sentencia absolutoria firme.

12ª La Sra. Isabel presentó una denuncia por amenazas el 4 de julio de 2019 que dio lugar a las Diligencias Urgentes 246/18 I ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 que finalizaron por auto de sobreseimiento provisional de 6 de julio de 2018

CUARTO.-El artº 233-11 del CCcat redactado de conformidad con el Decret LLei 26/2021 dispone en su párrafo 3 ' En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada , si té capacidad natral suficient'

El Decret Llei 26/2021 de 30 de noviembre también modifica el artº 236-5 al introducir los párrafos 3 i 4 en el siguiente sentido. ' 3. El progenitor i altres persones a què fa referencia l'article 236-4.2 quan hi ha indicis fonamentats que han comès actes de violencia familiar o masclista, no tenen dret a relacionar-se personalment amb els fills o filles. Tampoc hi poder establir relacions personals mentre es trobin incursos en un procès penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalmente, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada , si té capacidad natural suficient'

El artº 94 del CC también ha sido objeto de modificación por ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y aunque su redacción no es idéntica a la utilizada por el legislador catalán también dispone : 'No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial'

Por tanto, la existencia de un procedimiento penal abierto contra el padre por un presunto delito de abuso sexual contra el hijo impide ele establecimiento de un régimen de estancias a menos que el tribunal, oído el menor si tiene suficiente madurez, llegue a la conclusión que dicho establecimiento excepcionalmente ampara su interés.

La gravedad del delito imputado, la petición de la madre del menor contraria al reestablecimiento de las estancias, y la existencia de numerosas intervenciones técnicas reveladoras del malestar del menor en tanto se mantenían contactos con su padre llevan al tribunal a rechazar el establecimiento de las estancias suspendidas desde la resolución 7 de febrero de 2019.

Fundamentalmente porque el principio del interés del menor, inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor. Este primacía del interés del menor viene referida no sólo a la medida principal, la que se refiere a la guarda del menor, sino a cualquiera de las otras medidas que de una forma u otra atañen al bienestar del hijo o, en su caso, las que se dirigen a evitarle cualquier perjuicio. El derecho del progenitor a relacionarse con el hijo no es sólo un derecho, es un complejo derecho-deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. Caso de vivir separadamente, el hijo tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle en su formarle y dedicarle tiempo y atención. Y es tan importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial que no sólo la norma sustantiva prevé la posibilidad de adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación, que también las normas procesales recogen esta singularidad en la ejecución de las resoluciones dictadas en derecho de familia y menores. Esto es además lo que disponen el art.233-13 del CCCAT . Pero tambien establece el art. 236-3 del CCC que ' La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores'.

En el procedimiento civil han quedado probados hechos relevantes para la interpretación de qué medida protege mejor al hijo común.

Sobre la salud mental del Sr. Ezequiel, en el informe de la UPS se recoge su propia manifestación vertida el 1 de marzo de 2019 diciendo que sufre un trastorno bipolar y que por esta razón requirió un ingreso hospitalario en Torribera y que sigue tratamiento psiquiátrico pautado (folio 46 vuelto). En igual sentido aparece en el informe elaborado por el EATAP penal en sede de las DP 866/2019 y aportado a los autos como diligencia final. Consta en este mismo informe que el Sr. Ezequiel realizó dos intentos de suicidio, uno de ellos delante de Humberto, lo que constituye por sí solo un episodio traumático para un menor.

Como hemos dicho no le corresponde a esta jurisdicción calificar penalmente la conducta del padre pero debe hacerse constar respecto de los comportamiento del Sr. Ezequiel que existen datos que evidencian un comportamiento inadecuado que han producido un perjuicio importante en el menor.

En relación a la situación de Humberto en el informe de la Unitat de pediatria social de 16¡5 de abril de 2019 (folios 45 a 49) se destaca que aparecen rasgos de inmadurez, ansiedad, agresividad y dificultades para distinguir quien es bueno o malo entre los demás y respecto de asimismo. Se observa una parte depresiva de fondo que le determina a estar confundido y bloqueado emocionalmente. Puede hablar positivamente de su padre en algún momento describiéndolo y explicando juegos con él pero aparece la confusión sobre si es un papa bueno o malo. De su madre también puede hablar positivamente sin plantearse esa dualidad de buena o mala. En la entrevista verbaliza 'El papa hace cosas que no me gustan' 'Tocarme la pichurrina mientras estoy durmiendo'...'Yo le movía la mano y le decía para ya'...'Ponerme el dedo en el culo y ponérmelo en la cara'...'Ponerme el dedo en el culo y después olérselo'... 'Masajes en la espalda zona pichurrina 'Yo le decía para ya que no me gusta que no me toques ahí y paraba'. No puede dar un relato ni datos ni detalles. En la valoración final se concluye 'Per tot l'anterior es valora que el Humberto ha estat exposat a un seguit de conductes sexuals inadequades per part del ser pare, Sr. Ezequiel. No ha estat posible valorar l'existència d'abús sexual degut a l'estat emocional del nen i a les interferències maternes durant el procés d'estudi. S'ha observat una elevada conflictiviat familiar que reflexteix de manera negativa en el benestar emocional del Humberto, per la qual cosa es valora l'existència d'una situación de risc i es sol·licita la intervenció dels Serveis Socials tant al nucli patern com a matern. Es recomana l'assistència del nen a terapia psicológica degut a la simptomatologia que presenta (ansietat, confusió en el pensament en referencia a la seva familia i una part depressiva de fons, que fa que es mostri confos i bloqujat emocionalmente) així com per acompañar-lo en la situación familiar que es troba.( folios 45 a 49)

La declaración en la vista civil de la psicoterapeuta Almudena es clara y concreta; su valoración es profesional y objetiva. Tuvo contacto con el menor tras una primera intervención de la sicólogo Marina y ha explicado como el menor fue relatando episodios de contenido sexual gracias a que fue ganándose su confianza con el paso del tiempo y que tras la suspensión de las visitas, Humberto pudo explicar más cosas sobre los abusos del padre. Refirió que cogía el mando a distancia y hacía gestos como de hacer una felación y que el padre le decía que lo chupara y que luego le chupara a él el pene y luego se lo chupaba a él. Que había un amigo que también intervenía. Que su situación había mejorado muchísimo desde que se suspendieron las visitas, pues ya no tenía enuresis ni encupresis ni tantas pesadillas. Le explicó también que un día en el colegio se enrollo una cuerda al cuello y se estiró en el suelo mientras estiraba y que al intervenir los maestros explicó que eso lo hacía su padre. Había superado determinadas fobias vinculadas a la relación con el padre y puso como ejemplo la música cumbia que el menor relacionaba con las situaciones de abuso. En su declaración también expuso como, tras la suspensión de visitas, el padre en una ocasión se acercó al colegio y al verle le guiñó un ojo, provocando un ataque de llanto y miedo en el niño. La psicólogo refirió que, a su entender. era normal que en la exploración penal el relato del niño fuera pobre pues no dejaba de ser un niño de 7 años en un entorno desconocido. Que a ella también le había costado que se abriera.

La audiencia al menor no se llevó a cabo en el procedimiento civil porque se admitió la copia de la entrevista llevada a cabo en sede penal. Es importante señalar que no puede compararse una audiencia civil en la que se trata de recoger la opinión de un menor maduro con una prueba preconstituída penal en la que la declaración testifical del menor puede constituir prueba incriminatoria de cargo. El objetivo de la intervención en ámbito penal es concretar hechos que puedan ser tipificables y atribuibles a un autor conocido. En el ámbito civil solo debe pretenderse dar la oportunidad al menor para expresar su situación, su opinión, sus emociones siendo su posición importante en la valoración que vaya a hacer el tribunal para concluir qué es más beneficioso para él. Del examen de dicha intervención convenientemente gravada se desprenden un conjunto de vivencias evidenciadoras de un desasosiego, una dificultad en explicar ordenadamente las actividades con el padre y un profundo malestar ante determinados comportamientos de éste. En la exploración penal Humberto hasta en tres ocasiones refiere que su padre le toca el culo por lo que más allá de la trascendencia penal de esta manifestación, debemos concluir, tal como lo hiciera en su momento la Unitat de Pediatría Social, que Humberto ha sido objeto de conductas sexuales inadecuadas cuando había estado bajo la guarda de su padre. Y es cierto que el informe del EATP concluye que no puede descartarse que haya existido sugestión en el relato y que el tiempo transcurrido haya perjudicado también su capacidad de explicar lo sucedido pero en ningún momento se afirma que fabule, mienta o tenga un discurso adultizado propio de la manipulación externa. Especialmente destacable es el hecho de que el menor no se refiere al Sr. Ezequiel como su padre o papá, sino que alude a él por su nombre de pila; ' Ezequiel'. Al ser preguntado por este extremo responde que ya no es su padre porque ya no vive con ellos. Si que se refiere a su madre como 'mamá'. Denominar al padre con el nombre de pila evidencia un distanciamiento emocional.

Y para mayor claridad sobre las medidas que deban adoptarse, el informe actualizado de la psicoterapeuta Sra. Almudena aportado tras la diligencia final y de fecha 2 de febrero de 2022 evidencia una completa mejoría en Humberto desde la suspensión de las visitas, habiendo desaparecido ya totalmente la enuresis y encupresis, prácticamente las pesadillas, recuperando la alegría y la seguridad. Han mejorado también sus resultados académicos

Por tanto en el presente procedimiento han quedado acreditados indicios claros de un comportamiento sexual inadecuado por parte del padre en relación al menor, comportamiento que afectan a su integridad, su libertad y al libre desarrollo de su personalidad por lo que de conformidad con lo previsto en el artº 233.11 en su redacción aprobada por Real Decreto se impone la suspensión del régimen de estancias, previsión aplicable tanto a supuestos de pendencia el procedimiento penal como a aquellas situaciones en las que no esté abierto un procedimiento de esta naturaleza: esta posibilidad legal responde al interés del menor pues el sobresemiento provisional o la conclusión de sumario sin procesamiento no es sinónimo de inexistencia de los hechos sino simplemente que no han concurrido elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pero los indicios antes expuestos si tienen entidad suficiente para tener por acreditado un ejercicio absolutamente inadecuado de la potestad parental con perjuicio directo en el menor de edad que justifica tomar la medida que mejor salvaguarde su interés y en este caso, ese interés comporta no mantener relación de ninguna clase con su padre y que la potestad parental sea ejercida exclusivamente por la Sra. Isabel de cnformidad con lo dispuesto en el artª 236-10 del CCcat .

QUINTO. -Recurre asimismo la representación procesal del Sr. Ezequiel la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia así como el porcentaje de distribución en los gastos del menor de carácter extraordinario.

Sobre la pensión, la sentencia fija en 380€ al mes la cantidad a abonar en concepto de pensión alimenticia y establece un porcentaje del 65% con cargo al padre y un 35% con cargo a la madre.

Cuestiona el recurrente dicho pronunciamiento por apartarse el juzgador de las pretensiones aducidas por las partes y por el propio MF. Sin embargo, debe recordarse que en el procedimiento de familia, en la medida que concurre el interés de hijos menores d edad, el tribual no se halla sujeto al rigor del principio dispositivo y de aportación de parte y puede adoptar las medidas adecuadas a los intereses de los menores de edad aunque no le hayan sido expresamente demandadas. Así resulta del artº 752 de la Lec y de los artículos 233-4 y 8 del CCCat.

El menor acude a un colegio público y no constan gastos específicos derivados de su formación. Vive junto a su madre en un piso de alquiler por el que abonan 495€ según el recibo obrante al folio 40 aunque en la vista refiera haber ascendido a 503€. La Sra. Isabel trabaja como limpiadora y presenta unas nóminas de 427€ al mes (Folios 250 a 255). Por su parte el Sr. Ezequiel trabaja para Transportes SESE SL desde 2014 y presenta nóminas en las que aparece un embargo derivado de impagos de pensiones alimenticias respecto de un hijo habido en una anterior relación así como anticipos que deben sumarse al cantidad liquida. En concreto en la nómina de mayo de 2019 percibió 1.025 € pero había tenido un anticipo de 750€ y una retención de 514€; en junio percibió 638€ más otros 1566 a los que debía sumarse el anticipo de 750€ y una retención de 305€; en julio percibió 1.171 y solo tuvo el embargo de 305€; y en agosto recibió 644,13€ pero debe sumarse un anticipo de 750€ y restarse una retención de 225€.El promedio de estas cantidades asciende a 1.486,25€.

Si a la diferencia de ingresos entre ambos progenitores se suma que el menor permanece de forma constante bajo la guarda materna, la cantidad fijada en la sentencia de instancia, así como el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios se estima adecuada al binomio necesidad/posibilidad descrito en el artº 237-9 del CCCat.

SEXTO.-Desestimándose el recurso pero existiendo dudas derivadas de la situación del procedimiento penal y visto lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC, no procede realizar imposición de costas del recurso,

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Ezequiel contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2019 en los autos 45/2019 F del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 y CONFIRMAR la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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