Sentencia CIVIL Nº 340/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 998/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000998/2021

NIG: 3500442120210000954

Resolución:Sentencia 000340/2022

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000161/2021-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife

Demandado: IGNORADOS OCUPANTES

Apelado: Eulogio; Abogado: Maria Concepcion Perez Ramos; Procurador: Manuela Cabrera De La Cruz

Apelante: Adolfina; Abogado: Carlos Javier Ruano Perez; Procurador: Noelia Lemes Rodriguez

Apelante: Alejandra; Abogado: Carlos Javier Ruano Perez; Procurador: Noelia Lemes Rodriguez

Apelante: Gabriel; Abogado: Carlos Javier Ruano Perez; Procurador: Noelia Lemes Rodriguez

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de abril de dos mil veintidós.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Verbal N.º 161/21) seguidos a instancia de doña Eulogio, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Manuela Cabrera de la Cruz y asistida por la Letrada doña María Concepción Pérez Ramos, contra doña Adolfina, doña Alejandra y don Gabriel, parte apelante, representados por la Procuradora doña Noelia Lemes Rodríguez y dirigidos por el Letrado don Carlos Javier Ruano Pérez e IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, de Arrecife, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Eulogio, frente a Adolfina, Alejandra, Gabriel y los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la localidad de Arrecife, CALLE000, nº NUM000 y, en consecuencia, se declara haber lugar al desahucio por precario de los demandados, condenándoles a dejar libre y a disposición de la propiedad la finca litigiosa, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara dentro del plazo legal. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de doña Adolfina, doña Alejandra y don Gabriel se dedujo recurso de apelación contra la Sentencia dictada, en la que, con estimación de la demanda formulada, se viene a declarar el desahucio por precario de los demandados de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, de Arrecife, reiterando la parte apelante (i) la falta de legitimación activa de la demandante, ya que la misma únicamente es copropietaria del inmueble, sin que haya acreditado el consentimiento del otro copropietario para el ejercicio de la acción; (ii) la falta de legitimación pasiva de los codemandados doña Alejandra y don Gabriel al no residir en la referida vivienda; y (iii) la existencia de título de ocupación de la vivienda (contrato vitalicio de comodato).

SEGUNDO.- Por lo que a la falta de legitimación de la demandante, se indica por la misma en su escrito de demanda que es copropietaria de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, de Arrecife en virtud de escritura de donación otorgada ante el Notario de Arrecife don Pedro Eugenio Botella Torres de fecha 4 de diciembre de 2008, resultando lo anterior de la nota simple aportada como documento número dos de la demanda (folio 16), ostentando la misma una mitad indivisa, siendo copropietario de la otra mitad don Juan Luis.

Pues bien, el motivo de impugnación alegado por la apelante debe ser desestimado. Dice al respecto, por ejemplo, la Sentencia de la Barcelona de fecha 7 de diciembre de 2021 lo siguiente: 'Mantiene el apelante en esta alzada, como motivos de recurso, la falta de legitimación activa del Sr. Pedro Miguel, por cuanto únicamente es cotitular del inmueble y no concurre el consentimiento del otro cotitular, entendiendo el apelante que era necesario que se manifestara que la acción se ejercitaba en nombre y en interés y beneficio de la comunidad de bienes, así como la existencia de título de ocupación, cual es el subarriendo verbal concertado con la anterior arrendatario de la finca.

El recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando los razonamientos de la resolución de instancia.

De lo actuado en el procedimiento consta acreditado que el actor Sr. Pedro Miguel es copropietario de la vivienda cuya posesión se pretende tutelar y en la que no consta la oposición de su esposa, copropietaria de la finca, por lo que debe confirmarse la legitimación activa del Sr. Pedro Miguel para interponer la demanda de autos, en tanto como ha señalado la Sección 13ª de esta Audiencia en varias ocasiones (por todas en su SAP 389/2020 de fecha 30 de junio de 2020), '... constituye doctrina jurisprudencial ya apuntada por la resolución recurrida la que se recoge, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 7 de julio de 2.012, y que en los supuestos de comunidad ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-01-1988 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-01- 1988 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-01-1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada, siendo que el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes.

Así, consideramos que, como regla general, es clara la legitimación activa de cualquier comunero con tal de que no conste la indubitada oposición de los condueños al ejercicio de las acciones. Diferente solución habría que dar a los casos en los que consta de forma indubitada la oposición del otro u otros condueños, supuestos en los que se daría una ausencia de legitimación activa ad causam que determinaría la desestimación de la demanda.

Por tanto, siendo que la acción ejercitada no constituye un acto de disposición de la cosa común sino un acto de administración con el que se pretende recuperar la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, extremo del que se desprende la obtención de un resultado provechoso para toda la comunidad al obtener la liberación del bien poseído por tercero, la excepción planteada debe ser desestimada, todo ello recordando que no resulta imprescindible la expresión en la demanda de que el actor actúa en nombre e interés de la comunidad y que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del demandante'.

TERCERO.- Por lo que a la excepción de falta de legitimación pasiva que se invoca por la recurrente con relación únicamente a dos de los codemandados (doña Alejandra y don Gabriel), puesto que mantiene no habitan en la vivienda objeto del procedimiento, con relación a este extremo por el Magistrado de instancia se viene a considerar que 'En la vivienda reside no sólo la codemandada Adolfina sino también su hija Alejandra, y su yerno Gabriel ya que, pese a que afirman residir en Gran Canaria, cuando se notifica la demanda en la finca litigiosas, ellos se encuentran allí'.

Al respecto, recordar que para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

Pues bien, a tenor de los propios términos en que se redacta la demanda, las comunicaciones previas mantenidas y el resto de documentos aportados por ambas partes, considera esta Sala que, ciertamente, en el supuesto de autos tal excepción de falta de legitimación de las aludidas personas debe prosperar.

Al respecto, lo primero que resulta llamativo es que en la propia demanda ya se ponga de manifiesto que doña Alejandra, junto a su esposo residen en una vivienda de Las Palmas de Gran Canaria, que es precisamente donde consta empadronado el matrimonio. Si bien, el certificado de empadronamiento, por regla general, nada acredita, pues no es título habilitante de la ocupación ni basta por sí solo para justificar, ni siquiera por la vía de las presunciones, la legitimidad en la ocupación, pero en el supuesto de autos viene a confirmar lo indicado por la propia accionante en su escrito de demanda, en concreto, que el matrimonio reside en una vivienda de su propiedad.

Por otro lado, de la lectura de los correos que entre la accionante y su prima (doña Alejandra) se remiten y que se acompañan como documento número 10 de la demanda, si algo se evidencia es el convencimiento por doña Eulogio que la vivienda era ocupada por su tía (doña Adolfina). Así, a título de ejemplo, en el fechado el día 18 de agosto de 2020 se pretende por la demandante abordar y solventar la cuestión de la 'vivienda que ocupa tu madre' o en el de fecha 22 de septiembre del mismo año, donde se ofrece como posible solución dar 'prioridad a tu madre como arrendataria', o, por último, en el fechado el día 5 de octubre de 2020 donde se reitera por la accionante que 'por consideración familiar de mi padre, se ha permitido a su hermana, ocupar nuestras vivienda sin contraprestación alguna, sin contrato y sin pagar renta'.

Por último, en lo referente al emplazamiento que se verifica a los demandados, y que, como se aprecia, tiene lugar por correo con acuse de recibo, remitido a la dirección sita en CALLE000, todas las cartas son recogidas, incluidas las dirigidas a doña Alejandra y don Gabriel por doña doña Adolfina, siendo insuficiente a los efectos de entender que la codemandada reside de forma permanente o cuando menos en circunstancia que exceden a las propias de la visita a su madre, el hecho que se encontrase en la vivienda cuando por el Juzgado se verifica el emplazamiento a los ignorados ocupantes, resultando relevante que de forma inmediata la codemandada doña Alejandra haga constar que no reside en la misma, que solo lo hace su madre.

CUARTO.- Por último, resta pronunciarse sobre la supuesta concurrencia de título que legitimaría la posesión en la vivienda en cuestión de doña Adolfina, indicándose sobre este extremo por la recurrente que entre la propiedad y doña Adolfina existía un contrato de comodato, en concreto, un pacto verbal entre los miembros de la familia para que la vivienda en cuestión viniera a constituir la residencia de doña Adolfina durante toda su vida (comodato vitalicio).

Al respecto se concluye por el Juzgador de instancia que 'La madre de la demandante manifestó que fue dueña del inmueble desde 1987 hasta la donación en favor de su hija en 2008 y que la vivienda venía siendo ocupada por su suegra, fallecida en 1987 y después por Adolfina y SU HIJA, sin que haya pacto alguno, ya que ocupaban gratis la vivienda porque 'mi suegra vivía alli y se le permitió a Indra seguir viviendo'.

El testigo José (don Julio), tío de la demandante y hermano de la codemandada Adolfina, que ofreció un testimonio poco serio y dubitativo, manifestó que existió un acuerdo verbal entre el difunto padre de la actora y la codemandada Adolfina, en el año 2016, en virtud del cual, ésta podría hacer uso de la vivienda hasta el día de su muerte.

Existen versiones contradictorias sobre la existencia o no de un pacto verbal de comodato. En todo caso, la vivienda fue donada a favor de la actora en el año 2008, por lo que el difunto señor D. José, ya no tenía ningún poder para ceder el uso de la vivienda de forma gratuita en esa fecha a través de un contrato de comodato - y hasta la fecha de la muerte de su hermana-, puesto que, en el año 2016, ya no ostentaba la titularidad dominical del inmueble.

Lo que ha habido es una mera posesión tolerada, es decir, un precario; puesto que no ha existido un pacto ni verbal ni por escrito en virtud del cual se cediera la vivienda por un tiempo determinado o para un uso específico, y la actora ha acreditado los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada'.

En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial de la figura del comodato (vitalicio), sobre la que versa igualmente la presente resolución, resulta sumamente ilustrativa la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2021: 'A través del segundo motivo del recuso se denuncia la infracción de los artículos 1730, siguientes y concordantes del Código Civil (por error se hace mención de tal precepto, aunque parece que debió referirse al artículo 1740), e igualmente el error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora 'a quo', al considerar que, en todo caso, existió un comodato, título que la habilitaría para el uso de la vivienda y excluiría el pretendido precario. Sostiene que se da una situación de comodato en cuanto se fijó el uso concreto de la vivienda, que sería su utilización como tal, y además se estableció un plazo cierto, cuál era la duración de la vida de la demandada; por tanto, un comodato vitalicio.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1740 del C.C. el comodato es la modalidad del contrato de préstamo por la que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella un cierto tiempo y se la devuelva.

Tal como esta Sala señaló en su sentencia número 449/2020, de 21 de diciembre, con frecuencia se confunde el precario con la figura del comodato, qué al contrario que el primero, se encuentra regulado en el art. 1.741 y siguientes del Código Civil . Se define como un contrato de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes, comodante y comodatario, donde solo nacen obligaciones para el comodatario, que debe conservar y servirse de la cosa, y, devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme al art. 1.749 CC y, como añade el 1.750 CC , si no consta plazo ni el uso, el comodante o su causahabiente puede reclamarla a su voluntad. Se ha de concluir que en el precario no existe plazo ni uso determinado, en el comodato se entrega la cosa durante un tiempo determinado o para destinarlo a un uso concreto.

El Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia número 755/2021, de 3 de noviembre, que conforme a una jurisprudencia consolidada de la Sala Primera (por todas cita la sentencia número 614/2020, de 17 de noviembre, cuando un tercero (...) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC). Además señala en sentencias de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 13 de abril de 2009 y 30 de junio de 2009, que la cesión de utilización de una vivienda o local, a título gratuito efectuada entre familiares, allegados o amigos, no se puede considerar comodato con duración vitalicia del comodatario, si no se había determinado un uso específico o concreto en el momento de la entrega.

Conviene señalar que el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que ha de darse a la cosa prestada, cubierto el cual, cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio , pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo' ( STS 1ª 214/2015).

El comodato es esencialmente temporal, como así se infiere del artículo 1740 CC, por lo que, en el caso de que se hubiera pretendido la existencia de un pacto de comodato sin tiempo de duración y sin uso concreto, el mismo resultaría incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, de manera que de estimarse una duración 'vitalicia' sería tanto como no fijar un plazo determinado o no pactar tiempo de duración concreto, y en tal caso, habría de concluir que en realidad no estamos ante un comodato o préstamo de uso propiamente dicho, son ante el instituto del precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el artículo 1750 CC., precepto con arreglo al cual, si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por el uso de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'.

En el caso de autos, de la prueba practicada en autos, correctamente valorada en la sentencia de instancia, así como de la jurisprudencia citada, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia con base a los siguientes argumentos: y es que, con independencia de la mayor o menor credilibidad que pueda ofrecer el testigo don Julio, por la parte demandada ni se ha alegado la preexistencia del pacto de uso, ya que no se cuestiona que la vivienda le fue cedida de modo gratuito por su propietario para su uso genérico de servir como vivienda, que es el fin que le es propio, ni se ha acreditado la existencia de duración o determinación del tiempo de duración del uso del inmueble, lo que impide la consideración de un comodato vitalicio o sin fecha, ya que el comodato es esencialmente temporal, como así se infiere del artículo 1740 del Código Civil.

Dice en este sentido la Resolución de esta misma Sección de fecha de fecha 19 de noviembre de 2021 (ponente don Víctor Caba Villarejo) que 'Se trata pues de la posesión de una cosa, por tolerancia, sin determinación del tiempo ni de un uso específico más allá del que le es propio de servir de hogar o domicilio de su morador y sin precio que es lo que define la situación conocida como precario.

La cesión se hizo sin una duración, ni un uso determinado y no se puede presumir el deseo del apelado de hacer una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación de la vivienda.

Pero es que incluso aun cuando se considera la existencia de un comodato como también expresa la STS 1ª de 25-02 2010 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, en virtud del principio vencimiento objetivo consagrado en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la demandada condenada, imponiéndose a la actora las costas procesales soportadas por los codemandados absueltos.

La estimación del recurso presentado implica que no se impongan costas derivadas de la misma (398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adolfina, doña Alejandra y don Gabriel, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Arrecife, la cual revocamos en los términos siguientes:

1.- Procede absolver a los codemandados doña Alejandra y don Gabriel de las pretensiones formuladas en su contra.

2.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, procede su imposición a la demandada condenada, imponiéndose a la actora las costas procesales soportadas por los codemandados absueltos.

3.- Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en la Resolución recurrida.

No se imponen costas en alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.