Sentencia Civil Nº 340, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2649 de 12 de Julio de 2000

Fundamentos

Rollo: MENOR CUANTIA 2649 /1999

NUMERO 340

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON ANGEL MARIA JUREL PRIETO-PRESIDENTE, DON MIGUEL HERRERO DE PADURA Y DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, Magistrados, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil.

En  el recurso de apelación civil número 2649/1999, procedente   del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, sobre MODIFICACION DE SERVIDUMBRE, entre partes, de la una y como apelante MARIA S Y JOSE R. A, representados por el Procurador  , Guimaraens Martínez y defendidos por el Letrado  Sr, Fernandez Salmonte, y de la otra, y también como apelante MANUEL R, representado por el Procurador Sr. Blanco Garcia y defendido por el Letrado Sr.  Romero Mengottí. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON  JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia n° 2 de Carballo, con fecha 21 de septiembre de 1999, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cambón Penedo, actuando en nombre representación de D. Manuel R, contra Doña María A y Don José Ramón A, representados por la Procuradora Sra. Buño Vázquez, debo declarar y declaro el derecho del actor a variar la ubicación de la servidumbre de paso que grava la finca de su propiedad "Chousa de Barreiros" o "de Prado", sita en el lugar de Recencinde, parroquia de San Xusto, Coristanco, en favor de la de titularidad de Doña María A, debiendo discurrir la nueva ubicación por la línea imaginaria que une los puntos f-g del croquis nº 2 elaborado por el Perito Judicial a instancia de la demandada, siendo de cargo del actor la realización de las obras necesarias para el acondicionamiento de la nueva ubicación, conforme se expone en el fundamento VI de esta sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, s interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, demandados, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día de ayer, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaren se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la representación del demandante, D. Manuel R, en interés de la total estimación de su pretensión, consistente en que la servidumbre de paso que grava la finca de su propiedad discurriese bordeando aquella en lugar de dividirla longitudinalmente, conviene destacar que la prueba pericial practicada a su instancia acredita, sin género de dudas, las premisas que el art. 545 del Código Civil contiene para que se lleve a cabo la variación del gravamen; y así, se comprueba que el trazado del camino, además de dividir el predio sirviente, limita su aprovechamiento y cultivo (extremo 2ª). Comoquiera que el perito informa que la modificación que se ofrece no produciría merma a la utilidad y practicabilidad de la finca de los demandados (extremo 3ª), no se atisban méritos para que no se lleve a cabo la variación solicitada, siempre que el demandante cumpla con las prevenciones que se contemplan en el extremo 3º de la pericial de los demandados, relativas, al afirmado del terreno a base de piedra machacada con cubrición y recebo  de zahorra, que no es otra cosa que la condición que se impone en el art citado al dueño del predio sirviente que pretende el cambio" -que se haga a su costas-" .

De los planos obrantes en autos se deduce que la solución apuntada es menos gravosa para el predio sirviente, al reducirse los metros ocupados por el paso y evitar la división de la finca, y que la que apuntan los demandados (por cierto, sin reconvenir) les depararía un beneficio cierto, consistente en alcanzar el camino publico en 43 mts en lugar de los 131 mts actuales, pero no ofrece al actor solución alguna a los problemas que pretende atajar, agravando, por contra, su posición al obligarle a la realización de obras de acondicionamiento de un tramo de 43 metros, en lugar de los 21 mts del tramo configurado por los puntos C-D de la pericial.

SEGUNDO.- En lo que concierne al recurso de los demandados, que incide en la falta de legitimación pasiva del Sr. A, de un lado, y, de otro, en la imposición de las costas procesales con que la sentencia de instancia les sanciona pese al acogimiento del trazado, que ofrecían en la contestación a la demanda, se hace necesario precisar que el hecho de ser aquél quien trabaje la finca de su madre no le legitima pasivamente en relación a la acción planteada (según razona la Juzgadora a quo en el F.J. 2° de la recurrida), y que una mínima diligencia del actor hubiese evitado la incorporación al pleito de quien no ostenta titularidad dominical alguna por lo que, en ese punto, el recurso ha de prosperar acogiéndose la excepción invocada, con las consecuencia a ello inherentes.

Y en lo que toca a la imposición de las costas procesales, es lógico la protesta al respecto de quien veía que prosperaba la solución ofrecida en la contestación a la demanda. No obstante, el éxito del recurso anteriormente analizado lleva las cosas a su sitio, debiendo la demandada hacer frente a las costas de la primera instancia, y el actor correr con las causadas al Sr. A.

TERCERO.- En orden a las costas de la alzada las estimaciones parciales de ambos recursos, suponen que no se haga mención a las mismas ex art. 710 de la LEC.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimado parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Carballo, debemos revocarla y la revocamos absolviendo a José R. A de las pretensiones contra él deducidas, con imposición al actor de las costas procesales causadas a ese demandado en la primera instancia, debiéndose modificar la servidumbre que grava el predio del actor, la cual discurrirá en lo sucesivo por el tramo de 21 mts que hay entre los puntos C y D de la pericial obrante, el cuál deberá ser acondicionado por el actor en la forma que se detalla en el F.J. 1° de esta resolución, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada ,- sin hacer mención a las de ambos recursos.