Sentencia Civil Nº 341/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 809/2005 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00341/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

La Secretaria Judicial de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, CERTIFICA:

que en el presente rollo se ha dictado la resolución cuyo tenor literal es el siguiente:

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 809 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SANTIAGO GARCÍA FERNÁNDEZ

En MADRID, a veintitrés de mayo de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de TERCERIA DE MEJOR DERECHO 479/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 809/2005, en los que aparece como parte apelante AEAT, y como apelado BANCO GALLEGO S.A., sobre tercería de mejor derecho, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCÍA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 2 de junio de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Palomo Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de Banco Gallego S.A., debo declarar y declaro el alzamiento del embargo trabado sobre la pensión que D. Ismael con NIF NUM000 percibe de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas hasta cubrir cuanto se adeude al Banco Gallego S.A. por razón de los créditos reseñados, debiendo reintegrar el actor los importes hasta la fecha obtenidos de dicho embargo, con imposición a la demanda de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.- El proceso del que trae causa el presente recurso, se circunscribe a la demanda sobre Tercería de Mejor Derecho instada por la representación procesal de la entidad Banco Gallego, S.A., antes Banco de Crédito e Inversiones, S.A., contra la Agencia Tributaria, Recaudación-Área Provincial de la Delegación Especial de Madrid, deduciendo pretensión interesando se declarara la preferencia del Banco Gallego según sentencia de fechas 18-1-83, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Madrid en los autos ejecutivo 989/82, y, sentencia de fecha 17-9-83, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de los de Madrid , en los autos ejecutivo nº 1.467/82, frente al embargo realizado por la Unidad de Recaudación de la AEAT de fecha 15 de noviembre de 1.997, posterior, sobre la pensión que se venía reteniendo y que percibía D. Ismael , por los conceptos de IRPF correspondiente a los ejercicios correspondientes desde el año 90 a 94, ambos inclusive, y se ordenara reintegrar al Banco los importes obtenidos hasta ese momento obtenidos por la AEAT.

- La sentencia de primera instancia aclarada por resolución de fecha 16-9-05, folio 104 , estima la demanda declarando la preferencia del Banco Gallego y de aplicación el art. 1.923.4 del CC , rechazando en el presente supuesto analizado que fueran de aplicación preferente los arts. 71 y 132 LGT anteriores a la reforma operada por la Ley 25/1995 de 20 de julio , por tanto, de aplicación la normativa en vigor con anterioridad a la Ley 25/95 .

- Contra la sentencia de instancia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado en representación del Patrimonio Nacional, alegando los siguientes motivos: en primer lugar, la falta de legitimación activa de la entidad Banco Gallego; y, en segundo lugar, infracción del art. 71 de la LGT de 1.963 .

- La representación de la entidad Banco Gallego, S.A., se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia y la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Centrado en el anterior fundamento los términos de debate en esta alzada, para la adecuada decisión a las respectivas pretensiones deducidas por las partes, resulta necesario efectuar una exposición, siquiera sumaria, de los requisitos que determina la actual LEC en sus arts. 615 y ss para la prosperabilidad de la tercería de mejor derecho completando así la fundamentación que recoge la sentencia revisada:

1º) El régimen de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia ha optado por separar la regulación de la tercería de dominio y de la tercería de mejor derecho, vinculando cada una de ellas a los actos que las originan y así, la de dominio al embargo de bienes de tercero; mientras que la de mejor derecho, a la prioridad que atribuye el embargo al ejecutante y sobre el producto que se obtenga con la realización de los bienes trabados.

2º) Por último, la tercería de dominio frente a la tercería de mejor derecho es una acción constitutiva procesal, por lo que la resolución que la pone fin, por ende, adolece de idéntico carácter constitutivo, pues, su única finalidad, es la de obtener el alzamiento del embargo erróneamente trabado sobre los bienes del actor en un proceso de ejecución, pues, la tercería de dominio -de modo exclusivo- pretende deshacer el error sufrido; por lo que la tercería de dominio al igual que la de mejor derecho no son, en rigor, acciones reivindicatorias.

TERCERO.- Sentado lo anterior, con carácter principal, esta Sala, ha de examinar, en primer lugar, si la tramitación de la tercería de mejor derecho instada a instancias del Banco Gallego ha cumplido en primera instancia el presupuesto que determina el actual art. 615.2 de la LEC , al contemplar que no se admitirá demanda después de haberse entregado la suma obtenida, pues en ese supuesto sería innecesario examinar los motivos que se alegan en esta alzada combatiendo la resolución recurrida.

- Pues bien, el examen de las actuaciones resulta evidente que la pensión embargada a D. Ismael desde enero del año 98, hasta enero del año 02, se habían ingresado a la AEAT también parte ejecutante en el procedimiento de apremio por impago de cuotas de IRPF, según diligencia de embargo de fecha 15-11-97, y así se desprende del contenido del escrito del Jefe de la Unidad de Recaudación de fecha 16-6-02, que fue librado a requerimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 1 y que fue aportado por el propio Banco junto con el escrito de demanda al folio 25; es decir, la presente tercería de mejor derecho se entabla sobre haberes que percibía una determinada persona deudora común, pero ya embargados y pensión que había salido del patrimonio del deudor en favor de uno de los ejecutantes con anterioridad al planteamiento de la demanda en primera instancia, el 4-5-04. Por lo que conforme la doctrina expuesta con anterioridad, ha de anularse la sentencia recurrida y revocarse la de primera instancia apelada, y desestimarse, en definitiva, la demanda de tercería de mejor derecho apreciable de oficio, al no cumplir con el requisito antes señalado, es decir, la desestimación de la demanda interpuesta por el Banco Gallego, contra la Agencia Tributaria, sin que proceda el reintegro al banco actor de los importes que ya estaban a disposición de la AEAT también parte ejecutante en el procedimiento de apremio, siendo evidente el error de planteamiento de la entidad bancaria, al interesar el reintegro de las cantidades embargadas con carácter retroactivo, pues, en rigor, no cabe la tercería una vez acreditado que dichos importes habían salido ya del patrimonio del deudor común una vez interpuesta la demanda en la instancia, artículo 615.2 LEC .

CUARTO.- Por todo lo expuesto, se está en el caso de estimar el recurso e imponer las costas causadas en primera instancia a la entidad Banco Gallego, S.A., por la desestimación de la demanda, todo ello sin expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación del Patrimonio Nacional, contra la sentencia dictada en fecha 2-6-05, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid , en los autos allí tramitados bajo nº 479/05 -Tercería Mejor Derecho- a los que el presente rollo se contrae, y, en consecuencia, SE REVOCA la citada resolución, en su lugar SE DESESTIMA en su integridad la demanda interpuesta por la entidad Banco Gallego, S.A., contra la AEAT, con imposición expresa a la entidad allí demandante las costas causadas en primera instancia, todo ello sin hacer imposición expresa sobre las costas causadas en esta alzada por la resolución del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Lo testimoniado es fotocopia íntegra de su original al que me remito; y para que conste, expido el presente, que firmo y sello en Madrid, a uno de junio de dos mil siete.