Sentencia Civil Nº 341/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 425/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00341/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0001141

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2009

RECURRENTE : ACCIONA INFRAESTRUCTURA

Procurador/a : FATIMA ORDOÑEZ CARBAJAL

Letrado/a : DESIREE MARTINEZ HORNILLOS

RECURRIDO/A : JARDINERIA SARA S.L.

Procurador/a : MARIA CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO

Letrado/a : JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

S E N T E N C I A Nº 341 /09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 425/09

Autos núm. 116/09

Juzgado de 1ª Instancia núm.5 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a once de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 116/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres siendo parte apelante, la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ordoñez Carvajal y defendida por la Letrado Sra. Martinez Hornillos habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicha procuradora y como parte apelada, la demandante JARDINERÍA SARA, S.L. representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Moreno de Acevedo y defendida por el Letrado Sr. Rozas Bravo habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, dicha procuradora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario núm. 116/09 con fecha 28 de Abril de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO ESTIMAR LA DEMANDA formulada por JARDINERÍA SARA, SL, representada por la Procuradora D. Carmen Pérez Moreno de Acevedo contra ACCIONA INFRAESTRUCTURA, SA representada por la Procuradora Dña. Fátima Ordoñez Carvajal, DEBO CONDENAR a la demandada a que abone a la actora la cantidad de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA euros y DOS céntimos (23.350,02 ?) de los que debe descontarse la cantidad ya entregada de OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS euros y VEINTIOCHO céntimos (8.586,29 ?) con aplicación de los intereses legales desde el requerimiento de pago en el juicio monitorio hasta la consignación en el segundo caso y hasta esta sentencia en el primero y con aplicación de los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.- Se impone las costas de este proceso a la parte demanda. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Septiembre de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada del contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes, y tras allanamiento parcial de la demandada, se dictó sentencia estimando la demanda, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Se refiere la sentencia recurrida al clausulado del contrato y en el Fundamento de Derecho Segundo aplica la cláusula 1.4 del contrato cuando señala " El precio del contrato incluye el mantenimiento y riego de las plantaciones hasta la total ejecución de las mismas" pero no aplica la cláusula 7.2 del mismo contrato que establece el período de garantía de los trabajos ejecutados por Jardinería Sara, donde expresamente se estipula bajo la rúbrica de Período de garantía, que "Jardinería Sara, S.L garantizará la correcta ejecución de todas y cada una de las unidades de obra durante doce meses a partir de fa recepción de los trabajos". Jardinería Sara, S.L reparará a la recepción de la notificación por escrito, sin gasto para ACCIONA INFRAESTRUCTURAS. SA., ni para la propiedad, cualquier defecto observado durante el período de garantía debido a deficiencias de ejecución o de los materiales, o vicios ocultos junto con cualquier otro trabajo afectado con la reparación de dicho defecto. Una vez finalizado el período de garantía de las obras, Jardinería Sara, S.L quedará relevada de toda responsabilidad salvo la que sea exigible en virtud de los artículos 15, en su caso, y 17 y concordantes de la Ley 30/89 de Ordenación de la Edificación , ante quien responderá en los mismos términos y plazos en los que responda ACCIONA frente a la propiedad o terceros". En aplicación de citada cláusula les fue requerido por escrito en varias ocasiones para que subsanara las deficiencias existentes, como consta en los faxes aportados como documento núm. 3 de la contestación a la demanda. Referidos faxes de fechas 18 de junio, 10 de julio de 2007 y 12 de septiembre de 2007, hicieron los requerimientos que Acciona Infraestructuras, S.A. efectuó a la actora para que subsanasen deficiencias y sustituciones de material, y se le requiere para la finalización de los trabajos pendientes de ejecutar, como la retirada de las piedras existentes en la pradera de césped, la instalación del vallado de madera sobre la sala de bombas de la piscina, la solución del problema de hongos, el replantado de césped en las zonas próximas a los acerados, numerosos setos que continúan secos, retirada de la mala hierba que ha invadido toda la pradera, etc. El objeto del contrato consistía en la realización de una serie de trabajos de forma adecuada, debiendo aplicarse todas las cláusulas del contrato, y no solo una de ellas. Si el contrato si hubiese cumplido correctamente, el precio ascendería a la cantidad de 15.819,77 ?, IVA incluido; cantidad que es a la que se aproxima la factura de fecha 29/03/2007, girada como factura liquidatoria en la que se encuentra la certificación total de la obra. Las demás facturas que se refieren a horas de máquinas diversas y mantenimiento no pueden ser admitidas ya que estos conceptos están incluidos en el precio en virtud de lo dispuesto en las cláusulas 1.2 y 1.4 y 7.2 del contrato por lo que no pueden ser abonadas aparte.

2º) No es cierto que Acciona Infraestructuras, S.A. contratara verbalmente a Jardinería Sara, 9.L. para realizar nuevos trabajos de mantenimiento, sino que como se puede extraer de la lectura de los faxes enviados y de lo declarado por el jefe de obra, lo que se hacía era requerir a la actora para que realizase convenientemente los trabajos contratados en la forma y en las condiciones establecidas en el contrato. Ningún trabajo que no constase en el contrato fue autorizado, y prueba de ello es que la parte actora no presenta ninguna autorización para realizar trabajos por administración y como se desprende de la lectura de la cláusula 1.5 . del contrato: "No se admitirá ningún trabajo que no sea autorizado previamente por el jefe de la obra. En todo caso, para su facturación y cobro, deberá contar con el visto bueno del jefe o en su ausencia, del Delegado".

3º) La calidad de los trabajos no fue la adecuada y por ello hubo que contratar a otras empresas que terminaran los trabajos no realizados. De esta forma, en aplicación de la cláusula 5.1 del contrato, que se refiere a las condiciones técnicas y a la calidad de los trabajos, ha de descontarse de las cantidades debidas la factura que fue abonada por Acciona Infraestructuras, S.A. a Babilonia Zonas Verdes, S.L. que asciende a 1.764,75 ?, como consta en el documento núm. 4 de la contestación. En la cláusula 5.1 ., respecto a la calidad de los trabajos, se acordó que "En caso de que ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y/o la Dirección Facultativa de la obra observasen falta de calidad en la ejecución de los trabajos y como consecuencia de ello hubiera que efectuar alguna reparación, sustitución o demolición de la obra ejecutada, éste será por cuenta dé Jardinería Sara, S.L sin derecho a indemnización, quedando ligado a la correcta ejecución de los trabajos y al pago de los costos, así como a la reposición de los materiales inutilizados que hubieran estado relacionados con la demolición. En caso de que Jardinería Sara, S.L no realizase estos trabajos, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S-A queda facultada para ejecutarlos a costa de aquel y para deducir su importe de las facturas pendientes de pago o para reclamarlos por la vía que estime conveniente". Así mismo, debe descontarse el consumo del bimestre 4/2007, consumo 3345, factura de 5260.53 ? de las cantidades adeudadas, ya que en comparación con lo facturado en otros meses por el Canal de Isabel II es claramente desproporcionado.

4º) Finalmente, dice que son de aplicación los Arts. 1088 y siguientes del Código Civil ; el Art. 1124 C.C . sobre la facultad de resolver las obligaciones; y el Art. 1254 . Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, antes de examinar los concretos motivos, es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

En efecto, como ambas partes admiten, en fecha 11 de diciembre de 2006 concertaron un contrato de ejecución de obras, consistente en el ajardinamiento de los espacios comunes de las 26 viviendas construidas por la demandada en una de las parcelas sitas en polígono La Mejostilla de esta ciudad, pactando el precio de 15.819,77 ?. Como ponen de manifiesto las pruebas practicadas, entre otras, las fotografías aportadas por la actora, las zonas comunes de la parcela fueron ejecutada, si bien discrepan las partes sobre las facturas emitidas con posterioridad, entendiendo la actora que se corresponden a trabajos de mantenimiento efectuados y contratados con posterioridad a los trabajos previstos en el contrato, mientras que la demandada, incluye los mismos en el ámbito del contrato inicial, y cuyo origen no es otro, que el incumplimiento del contrato que la hoy apelante atribuye a la actora, por haber ejecutado las obras de jardinería de modo defectuoso.

Así mismo, consta que de la cantidad reclamada, la demandada reconoció extrajudicialmente adeudar la suma de 8.586,28?, y una vez emplazada, se allanó parcialmente a la demanda consignando dicha cantidad, más niega adeudar el resto, insistiendo en la errónea interpretación de las cláusulas del contrato, en la defectuosa ejecución de las obras de jardinería y en la compensación de una determinada suma por exceso en el consumo de agua.

TERCERO.- De acuerdo con lo anterior, el primer motivo no está de acuerdo con el hecho de que la sentencia recurrida sólo tenga en cuenta la cláusula 1.4 del contrato que establece que " El precio del contrato incluye el mantenimiento y riego de las plantaciones hasta la total ejecución de las mismas" pero no toma en consideración la cláusula 7.2 que establece un período de garantía de la correcta ejecución de todas y cada una de las unidades de obra, durante doce meses a contar de la recepción de los trabajos. Así mismo, Jardinería Sara, S.L se obliga a reparar a su costa cualquier defecto observado durante el período de garantía debido a deficiencias de ejecución o de los materiales, o vicios ocultos, quedando exenta de responsabilidad la actora una vez finalizado el período de garantía de las obras.

Pues bien, alega la recurrente que en aplicación de citada cláusula fue requerida la actora por escrito en varias ocasiones para que subsanara las deficiencias existentes, como consta en los faxes remitidos en fechas 18 de junio, 10 de julio de 2007 y 12 de septiembre de 2007. Los defectos cuya terminación y subsanación se solicita, se refieren a la retirada de las piedras existentes en la pradera de césped, la instalación del vallado de madera sobre la sala de bombas de la piscina, la solución del problema de hongos, el replantado de césped en las zonas próximas a los acerados, numerosos setos que continúan secos, retirada de la mala hierba que ha invadido toda la pradera, etc. Insiste que si el contrato se hubiese cumplido correctamente, el precio ascendería a la cantidad de 15.819,77 ?, IVA incluido; cantidad próxima a la factura de fecha 29/03/2007, girada como factura liquidatoria en la que se encuentra la certificación total de la obra, pero el importe de las demás facturas que se reclaman por horas de máquinas diversas y mantenimiento, no se adeudan porque dichos conceptos están incluidos en el precio pactado, según la interpretación que la parte apelante hace de las anteriores cláusulas contractuales.

Pues bien, este motivo no puede prosperar, no existiendo error en la interpretación del contrato, porque examinado lo pactado por las partes, la variación en las unidades de obra a ejecutar era de riesgo y cuenta de la actora, pues el precio fue pactado a tanto alzado y no por administración hasta la finalización de los trabajos. Estos trabajos consistían en la plantación del césped, árboles, setos y rosales, de modo que la ejecución de estos trabajos de jardinería terminarán una vez realizadas las labores de siembra y plantación, y esperar cuando vayan creciendo si los mismos han sido o no realizados correctamente, de ahí que en tan repetida cláusula 1.4 se diga que los precios incluyen el mantenimiento y riego de las plantaciones hasta la total ejecución de las mismas, pero obviamente, ese mantenimiento no puede ser indefinido en el tiempo, cuestión que tampoco pretende la demanda.

Ahora bien, dicho mantenimiento tampoco debe extenderse al periodo de garantía de un año a que se refiere la cláusula 7.2 , como pretende la recurrente, pues examinadas las pruebas practicadas, con especial relevancia de la fotografías acompañadas a la demanda y de la testifical de D. Jesus Miguel , Ingeniero Técnico Agrícola y persona que dirigió los trabajos, se pone de relieve que los trabajos de siembra y plantación se realizaron en abril de 2007, y en el mes siguiente, dichos trabajos habían sido satisfactorios como se puede observar en las fotografías; extremo que se admite por el encargado de la demandada, Don Blas . En consecuencia, a la luz de dichas pruebas se puede afirmar que las obras pactadas en el contrato fueron ejecutadas, y lo fueron correctamente, y a partir de ahí cesa la obligación de la actora, porque los trabajos habían finalizado, y ya no tenía obligación de realizar trabajos de mantenimiento. Es a partir de la terminación de los trabajos contratados, cuando se iniciaba el periodo de garantía, pero esa garantía se refiere a los trabajos contratados y ejecutados, más no al posterior estado de la jardinería si no se realizó el mantenimiento y conservación adecuados, pues ello no correspondía a la actora. Lo contrario, y pretendido por la recurrente, ya no sería periodo de garantía, sino la obligación de la actora de conservar el césped y demás plantas durante el año siguiente a la terminación de las obras, y esto no fue pactado en el contrato.

Ciertamente, dada la naturaleza de los trabajos y las fechas en las que concluyeron, no cabe duda que con posterioridad a su terminación el césped y plantas precisaban el necesario mantenimiento, pues sino se perderían, pero dicha conservación ya no incumbía a la actora. Y efectivamente, la ausencia de mantenimiento y abandono de la jardinería provocó su deterioro tanto en plantas como en césped, y este estado es el que reflejan las fotografías acompañadas por la demandada, que son de fecha muy posterior a las acompañadas a la demanda. Para recuperar el buen estado de la jardinería, la recurrente vuelve a contratar a Jardinería Sara, nada menos que en octubre de 2007, cuando habían transcurrido más de cinco meses desde la terminación de los trabajos contratado inicialmente. Este segundo contrato fue verbal, y su objeto era realizar nuevos trabajos de mantenimiento y recuperar el buen estado de la jardinería, como así se consiguió, a la vista de las fotografías aportadas. En consecuencia, tiene obligación de abonar el precio devengado de éste segundo contrato verbal por los nuevos y distintos trabajos efectuados por la actora.

Los motivos primero y segundo se desestiman.

.CUARTO.- En el tercer motivo, dice la recurrente que la calidad de los trabajos no fue la adecuada, lo que obligó a contratar a otra empresa para que terminara los trabajos no realizados, de forma que, en aplicación de la cláusula 5.1 del contrato, ha de descontarse de las cantidades debidas la factura que fue abonada por la demandada a Babilonia Zonas Verdes, S.L. por importe de 1.764,75 ?. También alega que debe descontarse el consumo del bimestre 4/2007, consumo 3345, factura por importe de 5260.53 ? pues dicho consumo de agua comparado con lo facturado en otros meses es desproporcionado, atribuyendo el exceso de consumo a la actora.

Pues bien, este motivo no puede prosperar, en primer lugar, respecto a la factura abonada a Babilonia Zonas Verdes, S.L. porque dicha factura es ajena a la actora, al haberse acreditado como hemos examinado anteriormente, que los trabajos encomendados los ejecutó correctamente, y en segundo lugar, respecto a la eventual compensación de créditos, porque la demandada no planteó en la forma exigida por el Art. 408 LEC , la existencia de crédito compensable, que requiere dar traslado a la parte contraria en la misma forma prevista para la contestación a la reconvención, a fin de que pudiera efectuar alegaciones y proponer prueba sobre dicha cuestión, pues en caso contrario, se le produce evidente indefensión. En todo caso, como reconoce el propio jefe de obras de la demandada, el mismo contador de agua registraba no sólo el riego del césped y jardín, sino también el consumo de obra de la construcción de las viviendas y que la piscina se tuvo que vaciar y llenar en más de una ocasión, por lo que no existe prueba alguna que la actora hubiera efectuado un consumo de agua excesivo.

Finalmente, a la luz de los anteriores hechos es obvio que no existe infracción de los Arts. 1088 y siguientes, 1124 y 1254, todos del Código Civil , procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la sentencia núm. 76/09 de fecha 28 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 116/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.