Sentencia Civil Nº 341/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 875/2008 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00341/2009

Fecha: 2 de Julio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 875/2008

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: Dª. Petra , D. Aurelio

PROCURADOR: Dª. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL

Apeladas y demandadas: D. Cornelio , Dª. Marí Jose

PROCURADOR: Dª. MARÍA ROSALVA YANES PÉREZ

Autos: JUICIO VERBAL 100/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE TORRELAGUNA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a dos de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 100/2006, procedentes del JUZGADO DE 1A. INSTANCIA N. 1 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 875/2008, en los que aparece como parte apelante: Dª. Petra , D. Aurelio representados por la procuradora Dª. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, y como apelada: D. Cornelio , Dª. Marí Jose representados por la procuradora Dª. MARÍA ROSALVA YANES PÉREZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 100/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Torrelaguna, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Larios Aleixandre, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelaguna, se dictó sentencia con fecha 6 de Noviembre de 2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "SE DESESTIMA la demanda presentada por el procurador don Javier Nogales Díaz en nombre y representación de don Aurelio y doña Petra contra don Cornelio y doña Marí Jose , representados por la procuradora doña María del Mar Pinto Ruiz, y en su mérito dispongo:

-que debo ordenar y ordeno el alzamiento de la suspensión de la obra llevada a cabo por don Cornelio y doña Marí Jose en el solar sito en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de la Villavieja de Lozoya.

-que debo aboslver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda.

-que debo condenar y condeno a la parte demandante al pago de las costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Javier Nogales Diaz, dándole traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aurelio y Petra alegan en primer lugar, error en la apreciación de la prueba en cuanto al extremo fáctico de la terminación de la obra al tiempo de interponer la demanda. Esta cuestión en realidad condensa dos aspectos afectantes a los dos hechos posesorios básicos de la acción ejercitada: el paso por la denominada zona común y el desagüe, bien entendido que por la naturaleza sumaria de esta clase de procedimiento contemplado actualmente en el art. 250.5º LEC el examen y decisión a adoptar tan sólo pueden centrarse en los límites de las situaciones posesorios y sin alcanzar declaraciones sobre constitución, contenido o extinción de derechos; únicamente la posesión de hecho como dato a considerar. Por ello queda excluído del ámbito de este litigio todo pronunciamiento acerca del origen o posible extensión de las alegadas servidumbres de paso y de desagüe más allá de su constatación física. Esto adquiere especial relevancia en acciones como la actual en que se pretende la suspensión de una obra nueva para evitar la lesión de tales situaciones de hecho y que aquí se contraen a los mencionados desagüe y paso. Precisamente el estado de la obra al tiempo de ejercitarse la acción constituye casi todo el eje nuclear de la misma porque sólo si por estarse a tiempo de evitar el perjuicio se suspende, se puede lograr su finalidad protectora pero si por el contrario la obra ha alcanzado un volúmen y grado de ejecución que traspase la posible protección, carece de eficacia este tipo de acción, existan o no perjuicios porque en todo caso y en términos de teoría, de existir ya estarían consumados y ningún efecto sobre los mismos tendría esta clase de acciones.

SEGUNDO.- En este caso concreto, comenzando por la situación del desagüe, ya en la demanda se exponía cómo la construcción de una casa (por los demandados) en parte de su cuadra juntando el muro con el existente a la izquierda de la casa de los actores de Villavieja de Lozoya, no respetaba aquella servidumbre. Se estaría así eliminando una separación, base del repetido desagüe pero con la particularidad de que en el propio recurso, al tratar el tema de la finalización de la obra, la recurrente reconoce que al momento de la paralización "este tema ofrece más dudas", expresión que no puede sino indicar al menos, la discutible situación fáctica. Y más que esas dudas es la constatación de hasta qué punto ha llegado el "tejado" de los demandados. Basta observar las fotografías 8,9 y 10 (folios 69 y 70) para comprobar la práctica consumación o factura de aquel elemento de la construcción aunque ahora se alude a un agravamiento por el vuelo sobre la casa de los demandantes con lo que la situación del desagüe primeramente descrita se transforma en otra, ya levantado el tejado yuxtaponiendo unas situaciones sobre otras. Es decir, del desagüe en origen se llega a otro desagüe diferente mezclándose situaciones posesorias distintas e incluso servidumbre con trazados y vertientes también distintos de tal manera que se superponen situaciones posesorias que sobre un denominador común de desagüe comprenden tipos diferentes en torno a los posibles modalidades de los aludidos derechos de desagüe, situación que plantea, al menos, tres escenarios posibles: uno, el alcance de derechos previstos en el art. 350 C.C . en relación con el dominio sobre la superficie, el suelo y el subsuelo; dos , los previstos en el art. 586 C.C . con la obligación de construir los tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo del vecino y tres, la regulación del art. 587 C.C . para el dueño del predio que sufre la servidumbre de vertiente de los tejados y que podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte gravámen ni perjuicio alguno para el predio colindante. Este triple panorama se presenta como agravamiento de un "desagüe" descrito en el apartado A) del hecho tercero de la demanda que en principio los actores amparan en la servidumbre natural de aguas del art. 542 C.C . Es, pues, muy clara la evolución del hecho posesorio inicial que actualmente desemboca en una compleja situación fáctica susceptible de descripciones limitativas del dominio cuya declaración excede por completo del ámbito de este procedimiento. La conclusión de lo expuesto es que cuando se considera terminada la obra, tal consideración no excluye las lesiones o perjuicios. En este sentido, se dice en la sentencia recurrida, que los daños, de haberse producido, ya estaban consumados lo ha de extenderse a las actuaciones posteriores. Precisamente la parte apelada demandada recoge esta misma tesis: "... y por tanto se ha causado el posible perjuicio que se pretendía evitar..". La vía interdictal sería inapropiada porque en cualquier caso ya estaría consumado el perjuicio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la finalización de la obra afectando al paso por la denominada zona común el problema presenta gran similitud con el anterior aunque con aspectos diferenciados por la configuración material de este espacio. Ahora bien, volvemos a estar ante una indefinición acusada del hecho posesorio pues aunque se contempla el signo aparente de servidumbre de paso (de la sentencia en autos 244/80 del JPI de Colmenar Viejo) no se indican datos esenciales sobre su inmediato uso material como son la extensión, límites y necesidades. En más, aún en el supuesto de su determinación, el dato de la construcción terminada en sus elementos fundamentales enerva la repercusión que sobre esa totalidad puedan representar la terminación de accesos. De interferir en la posesión de los actores la conclusión sí sería la misma que la antes apuntada. Siguiendo a los apelados en su escrito de oposición: "... a pesar de que se den los requisitos de haberse realizado una construcción material y de que dicha construcción pueda perjudicar, molestar u originar inconvenientes en la propiedad, posesión o derecho real del actor", lo cierto es que la obra está esencialmente acabada de modo que los posibles perjuicios están consumados lo que hace inviable esta clase de protección posesoria sumaria y procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- Conforme el art. 398 de la LEC las costas de esta alzada deben imponerse a los apelantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio y Dª. Petra contra la sentencia de 6 de Noviembre de 2007 del JPI nº. 1 de Torrelaguna dictada en procedimiento 100/06 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.