Sentencia Civil Nº 341/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 522/2008 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00341/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7008133 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 522 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 759 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: PLAMBER ASCENSORES, S.A.

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, veintinueve de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 759/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Plamber Ascensores s.a., y de otra, como apelado-demandado la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 4 de octubre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda de Juicio Ordinario número 759/2004, seguida a instancia de Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de "PLAMBER ASCENSORES SA", contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID", representada por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- La casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid tiene instalados 6 ascensores.

El día 28 de octubre de 1998 se celebra un contrato de arrendamiento de servicios entre la persona jurídica denominada Plamber Ascensores s.a., como arrendador que se obliga a prestar el servicio de conservación y mantenimiento de los 6 ascensores, y la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, como arrendataria que se obliga a pagar un cierto precio. Pactándose en el mismo las dos siguientes estipulaciones: Novena: "Este contrato empezará a regir el día 1 de diciembre de 1998 y su duración será de 5 años, considerándose tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con 90 días de antelación a su vencimiento de forma fehaciente". Décima: En el supuesto de resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes, ambas partes se comprometen a fijar una indemnización igual al 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución, hasta la fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución".

El 18 de noviembre de 2003 Plamber Ascensores s.a. recibe un telegrama con el consiguiente contenido: "En calidad de administrador de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , le informo que, la Junta Rectora de la misma, acordó el rescindir el contrato de mantenimiento de los ascensores a partir de diciembre, en que finaliza este; Lo que le comunico a efectos oportunos."

Plamber Ascensores s.a. continuó prestando sus servicios profesionales durante los meses de diciembre de 2003 y enero, febrero y marzo de 2004 y cobrando el precio convenido por ello.

El día 1 de abril de 2004 la Comunidad de Propietarios remite un burofax a Plamber Ascensores s.a. con el siguiente contenido: "...de acuerdo con lo aprobado en la Junta General Ordinaria, celebrada el 31 de marzo de 2.004, se le comunica que en esta reunión se aprobó el ratificar la rescisión del contrato de mantenimiento de los ascensores que la Junta Rectora le comunicó en su día y la no aprobación del nuevo contrato de mantenimiento presentado a la Asamblea por esa misma empresa."

El día 1 de julio de 2004 Plamber Ascensores s.a. presenta demanda contra la Comunidad de Propietarios en la que ejercita la acción de cobro de una parte del importe de la cláusula penal pactada en el contrato, en concreto 8.895 ,65 ? (en la cláusula penal se pactaba el 50 % y sólo se reclama el 25 %), más, como interés de demora, el interés legal de esa suma de dinero devengado desde la presentación de la demanda.

En la contestación a la demanda se insinúa, al principio, que hubo, por parte de Plamber Ascensores s.a., un incumplimiento obligacional, para, luego, basarse en que el contrato quedó resuelto de común acuerdo de las partes hasta tal punto que se iniciaron conversaciones durante las cuales la actora ofertó un nuevo contrato y se comprometió a continuar con la conservación de los ascensores, hasta que concluyeran las conversaciones, y, por último, interesa que en cualquier caso se modere la cuantía de la pena.

TERCERO.- Dispone el artículo 1.256 del Código Civil que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuará subsistente. Y si, como es lógico y normal, la parte contratante que ha hecho esa declaración unilateral de voluntad de desistimiento la hace efectiva y se aparta de la relación jurídica nacida con contrato, nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional que facultaría a la otra parte contratante para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como, en ambos casos, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral de la otra parte contratante (artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ). Y esta indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener (artículo 1.106 del Código Civil ). Es decir, el daño emergente ("damnum emergens"), por el que se entiende la privación por el acreedor del incremento que en su patrimonio se debería haber producido, representado por el valor de la prestación que falta o en lo que falte si es defectuosa, y el lucro cesante ("lucrum cessans"), esto es la ventaja patrimonial cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, precisamente, por el incumplimiento: el incremento patrimonial neto que el dañado habría conseguido mediante el empleo de la prestación incumplida. Pudiendo estar, esta indemnización, sustituida por una pena pactada en el contrato en base a lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil .

Para la adecuada delimitación del desistimiento unilateral de una de las partes contratantes es necesario diferenciarlo de otras dos figuras jurídicas, cuales son el mutuo disenso y la resolución de la relación obligatoria por incumplimiento contractual de la otra parte contratante:

1º. El llamado mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de voluntades de las partes enderezado a dejar sin efecto una relación obligatoria preexistente. Convenio de las partes que produce, naturalmente, la extinción de la relación obligatoria, sin que, en principio, nada tenga que indemnizarse por una de las partes al otro, salvo que así se hubiera pactado expresamente en el convenio. Por lo demás, un inicial desistimiento unilateral de una de las partes contratantes, que no conlleva la extinción de la relación obligatoria, puede, posteriormente, ser aceptado por la otra parte contratante, momento en que se produce el mutuo disenso, con la consiguiente extinción de la relación obligatoria.

2º. Dispone el párrafo primero del artículo 1.124 del Código Civil que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". Partimos de una relación obligatoria sinalagmática en la que una de las partes contratantes ha cumplido con la obligación que le incumbía, pues bien esta parte cumplidora puede resolver la relación obligatoria, con su consiguiente extinción, basada en el incumplimiento, por la otra parte contratante, de la obligación que le incumbía, amen de solicitar judicialmente una indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado derivados de ese incumplimiento contractual. Y, esta facultad resolutoria de la relación obligatoria, puede ejercitase no solo en vía judicial sino también extrajudicialmente, mediante una declaración no sujeta a forma y dirigida por una de las partes contratantes a la otra, si bien, en este caso, la resolución queda a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir la relación obligatoria nacida del contrato. Y respecto a la cuantía indemnizatoria habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil salvo que las partes la hubieran fijado previamente mediante una cláusula penal (artículo 1.152 del Código Civil ), en cuyo caso habrá de estarse a su contenido.

En el presente caso, la cláusula penal pactada, en base a la cual se ejercita la pretensión deducida en la demanda, sólo podría venir en aplicación si nos encontrásemos ante un desistimiento unilateral de la relación obligatoria por parte de la Comunidad de Propietarios que no estuviese basado en un incumplimiento obligacional de Plamber Ascensores s.a. ni hubiera sido aceptado por Plamber Ascensores s.a. (mutuo acuerdo).

Desde el día 1 de diciembre de 1998, el plazo de los 5 años acababa el día 1 de diciembre de 2003, por lo que, el preaviso de los 90 días, tenía que haberse dado antes del día 1 de septiembre de 2003, cuando lo cierto es que se hizo el día 18 de noviembre de 2003 para que quedara resuelto el día 1 de diciembre de 2003. De ahí que, en principio, nos encontraríamos ante un desistimiento unilateral de la Comunidad de Propietarios sin respetar el plazo de preaviso por lo que vendría en aplicación la cláusula penal pactada.

No ha quedado probado que la resolución contractual estuviera fundad en un incumplimiento obligacional de Plamber Ascensores s.a.. Pero si que, ese inicial desistimiento unilateral por parte de la Comunidad de Propietarios, fue, luego, aceptada por Plamber Ascensores s.a., dando lugar a una resolución de mutuo disenso o desistimiento mutuo, a la que ya no es de aplicación la cláusula penal pactada.

Es cierto que después se acuerda, por la Comunidad de Propietarios y por Plamber Ascensores s.a., que se continuaría prestando el servicio durante algunos meses. A lo que pone fin la Comunidad de Propietarios en el mes de abril de 2004. Pero, respecto de esta nueva prestación del servicio, no se pactó cláusula penal alguna ni se le puede aplicar la cláusula penal pactada en el contrato resuelto de mutuo acuerdo. Téngase en cuenta que la cláusula penal, regulada en los artículos 1.152 a 1.155, ambos inclusive, del Código Civil , ha de ser, siempre y en todo momento, objeto de una interpretación restrictiva (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 763/2006, de 13 de julio de 2006, R.J. Ar 4507; 616/2005, de 18 de julio de 2005, R.J. Ar 5480; 898/2002, de 8 de octubre de 2002, R.J. Ar. 358; 421/1998, de 6 de mayo de 1998, R.J. Ar. 3237; 425/1997, de 23 de mayo de 1997, R.J. Ar. 4322; 14 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1270; 10 de noviembre de 1983, R.J. Ar. 6071; 27 de marzo de 1982, R.J. Ar. 1507; 10 de junio de 1969, R.J. Ar. 3358; 17 de mayo de 1934, R.J. Ar. 902 ). Y ello por tratarse de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sancionará su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios lo que constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización. La cláusula penal, dada su naturaleza accesoria, se pacta respecto de un presupuesto o unos presupuestos básicos contractuales, y, para su aplicación, es imprescindible que, ese presupuesto o esos presupuestos básicos contractuales, permanezcan inalterables desde que se pactó la cláusula penal hasta que se produce el incumplimiento obligacional que se sanciona con la pena, de tal manera que, la alteración de ese presupuesto o presupuestos básicos contractuales, impide la aplicación de la cláusula penal (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 188/2002, de 5 de marzo de 2002, R.J. Ar. 4084; 1051/1997, de 25 de noviembre de 1997, R.J. Ar. 8400; 10 de junio de 1969, R.J. Ar. 3358; 13 de octubre de 1966, R.J. Ar.4405 ).

CUARTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Plamber Ascensores s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2006, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en el juicio ordinario número 759/2004, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.