Sentencia Civil Nº 341/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 380/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00341/2010

SENTENCIA NÚMERO 341/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a trece de Septiembre del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 71/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 380/10; han sido partes en este recurso: como demandante apelado ENCOFRADOS Y PRYECTOS VÍA DE LA PLATA, S.L. , representados por la Procuradora Doña Ana María García Díaz, bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos Gordo; y como demandado apelante TÉCNICOS ASOCIADOS CONSULTORES, representados por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella, bajo la dirección del Letrado Don Tomás Turrión García.

Antecedentes

1º.- El día catorce de abril de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Díaz, en nombre y representación de Encofrados y Proyectos Vía de la Plata S.L., debo condenar a la demandada Técnicos Asocialdos Consultores de Salamanca S.A. a abonar a la actora la cantidad de 72.564,54 €.- Cada para abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se declare que la deuda que Técnicos Asociados Consultores Salamanca S.A. mantiene con Encofrados y Proyectos Vía de la Plata S.L. asciende a la cantidad de 13.346,29 euros, condenándole por ello al pago de la misma. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día nueve de Septiembre del año en curso, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la entidad demandada TÉCNICOS ASOCIADOS CONSULTORES DE SALAMANCA S. A. (TECNA S. A.) se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad con fecha 14 de abril de 2.010, la cual, estimando en parte la demanda contra ella promovida por la entidad demandante ENCOFRADOS Y PROYECTOS VÍA DE LA PLATA S. L. (ENPROVIA S. L.), la condenó a pagar a ésta la cantidad de 72.564,54 euros, sin imposición de costas a ninguna de las partes. Y se interesa en esta segunda instancia por la referida entidad demandada, ahora recurrente, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se fije el importe de la cantidad a abonar a la demandante en la suma de 13.346,29 euros, fundamentando dicha pretensión en los motivos siguientes: 1º) error en la cuantificación de la factura 12/07 de la liquidación practicada por ENPROVIA y que resultó aceptada en la sentencia impugnada; 2º) error en la valoración de la prueba relativa a la factura 74/2008 ; 3º) infracción legal por aplicación indebida de los artículos 407. 2, y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la correspondiente doctrina jurisprudencial, en relación con el tratamiento procesal de la alegación de compensación de los defectos constructivos; y 4º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa del retraso en la terminación de las obras y consiguiente aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato.

Segundo.- El primero de los motivos de impugnación se refiere al error en la cuantificación de la factura 12/07 de la liquidación practicada por ENPROVIA y que ha resultado aceptada en la sentencia de instancia.

En relación con esta cuestión razona la sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero, párrafo quinto, que "... la demandada impugna el importe de 8.130,27 euros referido a lo que denomina error de parte de la factura 12/07 acompañada en la demanda, en relación a la certificación número 8, también aportada, de 31 de mayo de 2.006. Pues bien, analizados minuciosamente ambos documentos y la cadena secuencial de las certificaciones de obra, llegamos a la conclusión de que lleva razón la actora pues se advierte en esa certificación referida que si se constata un 40,34 % de la certificación a origen y se toma como referencia un total de certificaciones anteriores de 35,10 %, se ha de partir en la siguiente certificación de unas certificaciones anteriores de 40,34 % y no de 40,64 % como se indica en la certificación siguiente número 9, de donde resulta se ha factura de menos el 0,30 % del volumen total de la edificación, que asciende a la cantidad reclamada, que, por ello, debe aceptarse".

Alega la defensa de la entidad demandada en apoyo de este motivo de impugnación que efectivamente, si se comprueban los 14 primeros folios del documento número 15 que se acompañó al escrito de demanda, se observa que los tantos por ciento de las catorce certificaciones no suman el 100 % de la obra (como debiera suceder), sino el 99,70 %, por lo que es cierto que no se ha facturado un 0,30 % del volumen total de la edificación. Ahora bien, si el precio total de la construcción de las diez viviendas se estableció en 735.839,00 euros, incluido impuesto, es obvio que el 0,30 % de la indicada cantidad da como resultado la cifra de 2.207,51 euros, y no la de 8.130,27 euros que reclama la demandante y se admite en la sentencia impugnada.

Sin embargo, aun cuando tiene razón la entidad recurrente en que el 0,30 % del volumen total de la edificación (735.839,00 euros) no asciende a la cantidad de 8.130,27 euros, sino a la de 2.207,51 euros, de ello no puede seguirse sin más la estimación del motivo de impugnación, y ello por las razones siguientes: a) en primer lugar, porque en la factura número 12/07 como diferencia por defecto del 0,30 % en la facturación se consigna la cantidad de 2.063,10 euros, la que, aun incrementada con la cantidad correspondiente a IVA (144,41 euros), resulta inferior a la que incluso se admite por la entidad demandada de 2.207,51 euros; y b) en segundo término, porque la cantidad de 8.130,27 euros que se reclama por la entidad demandante, tal y como se especifica pormenorizadamente en el escrito de oposición al recurso, no responde solamente a este defecto de facturación sino también a que parte del importe de la indicada factura no se había hecho efectivo por la demandada, restando por ello de pagar la cantidad reclamada de 8.130,27 euros.

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.- Como segundo motivo de impugnación se alega por la defensa de la entidad demandada recurrente el error en la valoración de la prueba relativa a la reclamación del importe de 1.728,00 correspondiente a la factura número 74/2008.

Respecto de esta cuestión afirma la sentencia de instancia que "en segundo lugar, se impugna también la factura 74/2008 acompañada a la demanda y que refleja el concepto "Trabajos de Máquina retroexcavadora para extracción de tierras" y por importe de 1.728 €. Se dice por la demandada que obedece a unos trabajos con retroexcavadora para extracción de tierras realizadas para el Campo de Golf de Salamanca S. A. y que, por tanto, a dicha sociedad hay que requerirle dicha cantidad. Pero lo cierto y verdad es que quien permitió y ordenó a la constructora hoy actora realizar esa extracción fue el promotor, que fue quien en todo momento contactó con la tercera empresa, tal y como su representante legal reconoció en el acto del juicio y por ello, el promotor es quien debe soportar esa factura, sin perjuicio de su posible repercusión a la tercera empresa"

Por parte de la defensa de la entidad demandada se alega en apoyo de este motivo de impugnación que efectivamente, estando extrayendo la máquina retroexcavadora la tierra para acondicionar las parcelas (octubre de 2.005), y antes de llevarlas a la escombrera, el representante de la referida entidad demandada TECNA S. A. indicó al jefe de obra de la entidad demandada ENPROVIA S. L. que, al parecer, el Campo de Golf de Salamanca, estaba interesado en el acopia de tierras para la realización de una instalación en el campo de juego, y que al parecer ENPROVIA S. L. procedió a desplazar la tierra al Campo de Golf de Salamanca, siendo ya ajena la entidad demandada TECNA S. A. y su representante a los acuerdos a que pudieran haber llegado al respecto ENPROVIA S. L. y Campo de Golf de Salamanca, siendo prueba de todo ello la factura que con fecha 31 de octubre de 2.005 expidió la propia entidad demandada y que ha sido acompañada con el escrito de contestación a la demanda (documento número 12).

A efectos de la resolución del presente motivo de impugnación se han de realizar las consideraciones siguientes:

1ª.-) En relación con el error en la valoración de las pruebas, se ha afirmado, entre otras, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2.008, que, como señala la SAP . de Alicante de 8 de noviembre de 2.002, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS. de 23 de septiembre de 1.996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en la sentencia de la misma Audiencia de 8 de octubre de 1.998 se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente (SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1.999), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas (SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1.999 ).

En el mismo sentido se manifiesta la SAP. de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 18 de febrero de 2.005 , en la que se afirma que "en efecto, respecto a la errónea valoración probatoria llevada a cabo en la instancia conviene precisar que, según asentada doctrina jurisprudencial (SSTS 21/11/00 [RJ 20009312 ] a modo de ejemplo), dicha alegación en alzada ha de tener por objeto el denunciar que a un determinado medio de prueba no se le ha reconocido el valor probatorio que la Ley le reconoce, o bien que se le ha atribuido una eficacia probatoria que la Ley no le da, debiendo en ambos casos citarse las normas de valoración de prueba aplicables a aquella de que se trata, pero sin que ello permita proceder a un nuevo examen y valoración de la prueba en su conjunto contraponiendo a la del Juez de instancia la valoración subjetiva del recurrente".

Por su parte, en la SAP. de Madrid (Sección 9ª) de 31 de enero de 2.006 se establece que "acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Igualmente, para la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de octubre de 2000 , respecto del recurso de apelación, el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez «a quo» se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sala crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (SSTS de 15 de noviembre de 1997 [RJ 19978126], 16 de abril de 1998 [RJ 19932393] y 15 de junio de 1998 [RJ 19985054 ]). Es decir que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador «a quo» no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal «ad quem»..., lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela".

2ª.-) examinada la declaración prestada en el acto del juicio por el legal representante de la entidad demandada TECNA S. A., mediante el visionado de la grabación correspondiente, en manera alguna puede afirmarse, tal y como hace la sentencia impugnada, que fuera éste quien ordenara a la entidad demandante ENPROVIA S. L. el traslado a las instalaciones de Campo de Golf de Salamanca S. A. de la tierra procedente de la excavación realizada para la construcción de las viviendas. En efecto, dicho representante legal reconoce que Campo de Golf de Salamanca. S. A. se puso en contacto con él interesándose si existía tierra sobrante y que él le comunicó a ENPROVÍA S. L. la pretensión de aquella entidad, pero que posteriormente ya se pusieron en contacto Campo de Golf y ENPROVÍA S. L. y que, por tanto, la relación para el traslado de la tierra se produjo entre estas dos entidades. Afirmación que aparece corroborada además por la propia actuación de la entidad demandante ENPROVÍA S. L., la cual inicialmente en fecha 31 de octubre de 2.005, que es cuando se produjo el traslado de la tierra, procedió a facturar directamente el coste de los indicados trabajos a la entidad Campo de Golf de Salamanca S. A., tal y como acredita el documento número 12 de los aportados por la entidad demandada con su escrito de contestación a la demanda (folio 211). Por lo que se ha de concluir que, si la entidad demandada TECNA S. A. no ordenó ni encomendó a la entidad demandante ENPROVIA S. L. la realización de los indicados trabajos de traslado de tierra, no vendrá obligada al pago del coste de los mismos, por lo que se ha de deducir de la reclamación la cantidad de 1.848,96 euros a que se refiere la factura número 74/08, de fecha 10 de julio de 2.008, y que obra al folio 74 de los autos.

Por consiguiente, al haberse incurrido por parte de la sentencia impugnada en el error en la valoración de las pruebas que se denuncia por la entidad recurrente, ha de ser acogido este motivo de impugnación con la consecuencia anteriormente señalada.

Cuarto.- En el tercero de los motivos de impugnación se denuncia la infracción legal (en concreto de los artículos 408 y 407. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como de la doctrina jurisprudencial que menciona, al no haber sido admitida por la sentencia impugnada la compensación de la cantidad en que, de acuerdo con el informe pericial, se ha valorado el coste de subsanación de los defectos existentes en las viviendas construidas por la entidad demandante.

Respecto de esta cuestión razona la sentencia impugnada, tras poner de manifiesto la indefinición de los términos del suplico del escrito de contestación a la demanda afirmando que no se sabe si lo que se quiere es que se desestime la demanda hasta que se reparen los defectos, si lo que se desea es una condena de cantidad condicionada a un previo hacer, si lo que se contiene es una prestación de hacer concretada en la reparación de los defectos o si lo que se interesa es una compensación con la deuda reclamada por la actora, que "... lleva toda la razón la actora cuando denuncia la indefensión que se produciría de admitir, en cualquiera de sus modalidades, la pretensión de la demandada, pues la misma excede con mucho de la vía de la compensación que, ex art. 409 de la LEC , por la que se pretende introducirse la cuestión en este pleito, al no darse los requisitos exigidos en el art. 1.196. 2º y 4º del CC ., ya que la compensación opera sobre una pretensión de diferente naturaleza, - pretensión dineraria frente a pretensión de hacer -, lo que redunda en la particular iliquidez de esta última. Si el demandado quiere oponer la existencia de esos defectos, debería haber articulado la correspondiente pretensión reconvencional, permitiendo al actor defenderse de la misma. Ese era el cauce y no se ha utilizado, por lo que este juzgador no puede ni entrar a la consideración de los defectos que se dicen producidos en las obras litigiosas".

La defensa de la entidad demandada alega en apoyo de este motivo de impugnación sustancialmente que, si bien es cierto que una reiterada doctrina jurisprudencial, - de la que hace cita en el escrito de interposición del recurso de apelación -, sostenía que la denominada "compensación judicial", - que es aquélla en la que en el momento de formularse la pretensión no concurren ya todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 1.196 del Código Civil -, no podía hacerse valer por vía de excepción en la contestación a la demanda, sino que la misma habría de ejercitarse mediante la formulación de la correspondiente reconvención, ello lo era bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , pero que, sin embargo, tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a lo prevenido en su artículo 408. 1 , para la alegación de la compensación en cualquiera de sus clases, y por tanto también de la denominada compensación judicial, ya no era necesaria la formulación de reconvención expresa, invocando al efecto la doctrina contenida, entre otras, en las SSAP. de Alicante de 13 de noviembre de 2.007 y de Valladolid de 29 de octubre de 2.009 .

Para la correcta decisión de este motivo de impugnación ha de señalarse:

1º.-) es cierto que en el artículo 408. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se dispone que " si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

2º.-) en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina científica (así FERNÁNDEZ BALLESTREROS Y OTROS en sus Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) que, en relación con la compensación, ya de antiguo la doctrina venía manteniendo la especialidad de la citada excepción al calificarla de excepción sustancial, que, si bien en un principio constituyó el origen de la reconvención, en la actualidad constituyen instituciones jurídicas perfectamente diferenciadas. La compensación, conforme se señala en el artículo 1.156 del Código Civil, es uno de los medios de extinción de las obligaciones que opera cuando dos sujetos por derecho propio son recíprocamente acreedores y deudores el uno del otro; por ello, su alegación viene a constituir una ampliación del objeto del proceso, mediante la introducción en el mismo de una nueva relación jurídica distinta de la originalmente ejercitada por el actor y encaminada a la extinción de unos créditos recíprocos entre las partes.

La doctrina científica ha venido señalando asimismo la existencia de tres clases de compensaciones: la primera, denominada legal, regulada en el artículo 1.195 del Código Civil , que opera ipso iure cuando concurren los requisitos que se señalan en el artículo 1.196 del Código Civil ; en segundo lugar, la denominada compensación convencional, que tiene su origen en la libertad de pactos entre las partes; y en tercero y último lugar, la denominada compensación judicial, la cual, conforme ha señalado la jurisprudencia, tendrá lugar en los supuestos en que los créditos alegados no reúnan la totalidad de los requisitos prevenidos en la Ley para que opere ex lege la compensación, siendo la misión judicial la de completar en el seno del proceso la ausencia de los mismos, compensación que tiene su fundamento en los principios generales del derecho y en la buena fe en las relaciones convencionales.

Si lo precedentemente señalado es comúnmente admitido, el problema se suscitaba mediante su alegación en el procedimiento por el demandado, discutiéndose si la citada alegación debería realizarse por vía de excepción o de reconvención; se admitía mayoritariamente por la doctrina que la alegación de la compensación como excepción era admisible cuando el importe de los créditos era el mismo, o en el caso de que el crédito opuesto por el demandado fuere menor, en cuyo caso la compensación operaría únicamente por las sumas concurrentes, señalándose, por el contrario, la necesidad de su alegación por vía reconvencional en los supuestos de que el crédito del demandado fuera mayor al del actor y además de la compensación de créditos se solicitara por el demandado el abono de la diferencia.

La precedente situación es a la que el precepto legal otorga una nueva regulación, superadora de la situación anterior, pues cualquiera que fuera el supuesto de la compensación (de los anteriormente referidos) que se alegare por vía de excepción por el demandado, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor principal en el modo previsto para la reconvención, por lo que su alegación por el demandado se constituye ex lege como una expresa reconvención de carácter facultativo para el demandante, quien deberá proceder a su contestación por los trámites establecidos en el artículo 407 .

Sin embargo, de lo expuesto por la referida doctrina tampoco puede concluirse en manera indudable que, con el régimen de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la alegación por el demandado de la denominada compensación judicial, es decir, de aquélla que en el momento de su alegación no reúne ya todos los requisitos establecidos en el artículo 1.196 del Código Civil , pueda realizarse por la sencilla vía de la excepción, sin necesidad de que por el demandado se formule reconvención.

3º.-) y tal ha sido la conclusión que viene manteniendo esta Audiencia en diversas resoluciones, tales como las sentencias números 370/2004, de 6 de octubre y 231/2005, de 11 de mayo , señalándose en esta última que "...girando todo el procedimiento en torno a la compensación de créditos alegada por el demandado, procede, en primer lugar, hacer referencia, como necesario punto de partida, a los requisitos precisos para que pueda tener lugar la compensación en el proceso.

En este sentido, la compensación legal requiere siguiendo a Castán: a) Reciprocidad y propio derecho; es decir, ha de tener lugar entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra (art. 1195 CC ) b) Carácter principal de los deudores (art. 1196, 1º CC ); c) Homogeneidad de las prestaciones debidas; que consistan en una cantidad de dinero (art. 1196, 2ª CC ); d) Exigibilidad y vencimiento de las deudas (1196, 3º CC); e) Carácter líquido de las mismas, (1196, 4º CC), ya que al menos, han de poder determinarse sin más que una sencilla operación aritmética; y f) Situación expedita de los créditos y deudas, (art. 1196,5 CC ) en tanto que sobre ninguna de las deudas debe haber retención o contienda promovida por tercera persona.

A lo anterior ha de añadirse que la compensación judicial no exige la totalidad, su concurrencia, de los requisitos apuntados para que opere la misma, si bien será misión del juzgador, en el seno del proceso, la de completar la ausencia de aquel cuya presencia resulte necesaria a tal fin. Sobresale, en este aspecto, tanto por su importancia como por la frecuencia con que se acude a su integración por la vía judicial, el de la liquidez de las deudas a compensar. En cuyo caso, la compensación deberá ser promovida necesariamente a través de demanda reconvencional, al conllevar una declaración de derechos, con efectos, por ello, "ex nunc" desde la propia firmeza de la declaración".

Y en el mismo sentido puede citarse la SAP. de Madrid (Sección 14) de 26 de mayo de 2.003 , en la cual se afirma que "la doctrina jurisprudencial ha sostenido que no es preciso deducir demanda reconvencional para que resulte procedente aplicar el instituto de la compensación judicial, siendo suficiente que se alegue la compensación por vía de excepción, sin necesidad de que tal excepción sea alegada expresamente pues basta que la misma resulte de los hechos que en la contestación a la demanda se invoquen. La compensación, por tanto, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil (LEG 188927 ), una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal, que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada, y, rigiendo en nuestro derecho el principio dispositivo, es preciso, además, que la compensación se haya hecho valer, al menos, como excepción en la contestación a la demanda".

Por lo que no puede afirmarse que la decisión del juzgador "a quo" en el sentido de no entrar siquiera a examinar la existencia o no de defectos en las viviendas y consecuentemente a determinar la procedencia o no de establecer la existencia de un crédito a favor del actor por el importe del coste de su reparación compensable, en su caso, con la cantidad reclamada en la demanda por la entidad demandante, dejando imprejuzgada la cuestión, y ello por no haberse hecho valer tal pretensión por vía reconvencional, - al tratarse en definitiva de una compensación judicial, por cuanto para establecer la existencia o no de crédito compensable será necesario establecer la realidad o no de los defectos, si los mismos pueden no ser imputables a la entidad demandante y el coste de reparación de los mismos -, haya infringido ni el artículo 408. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación y aplicación del mismo, por lo que el referido motivo de impugnación no puede ser acogido.

Quinto.- Como cuarto y último motivo del recurso se alega por la defensa de la entidad recurrente, en definitiva, el error en la valoración de la prueba en que a su juicio se ha incurrido por el Juzgador de instancia en relación con la desestimación de indemnización compensable derivada de la cláusula penal por retraso pactada en el contrato de ejecución de las 10 viviendas.

La sentencia impugnada razona respecto de esta cuestión de aplicación o no de la cláusula penal por retraso que "... es innegable que se pactó que la ejecución de las obras daría comienzo antes del día 1 de octubre de 2.005, firmándose las correspondientes Actas de Replanteo, y que estarían totalmente terminadas antes del uno de julio de 2.006... También es probado que en fecha 1 de octubre de 2.005 se firmó el acta de replanteo tanto de la vivienda unifamiliar como de las diez viviendas y que en fecha 31 de enero de 2.007 se firmó el acta de recepción de las diez viviendas y en fecha 8 de febrero de 2.007 se firmó el acta de recepción de la vivienda unifamiliar, por lo que se superaron los plazos de ejecución. Ahora bien, ya no es tan claro que ese retraso sea imputable o al menos totalmente imputable al actor, ya que también se acreditó que ambas obras hubo modificaciones a instancia de la promotora que retrasaron la misma - declaración del arquitecto director de la obra, D. Jose María -, así como que el día 1 de agosto de 2.006 el arquitecto, Sr. Ángel Jesús , firmó, en cuanto a la vivienda unifamiliar, en el Libro de órdenes incidencia que indicaba que en esa fecha se daban por terminadas las obras, quedando pendientes de pequeños remates y limpieza. En este sentido, no pueden aplicarse las cláusulas penalizadotas, al no probarse, - y es la carga de quien se invoca -, que el retraso fuera imputable a la actora, por lo que debe rechazarse también en este punto la pretensión demandada".

La defensa de la entidad demandada alega en el escrito de interposición del recurso de apelación que efectivamente en la ejecución de las diez viviendas, - cuestión a la que ya se limita la pretensión indemnizatoria por retraso en esta alzada -, existieron modificaciones respecto a lo inicialmente proyectado, pero que la entidad y volumen de las referidas modificaciones, cuyo coste no supuso sino el 1,88 % del presupuesto inicialmente aceptado, en manera alguna podía justificar el retraso de cuatro meses habido en la terminación de las referidas obras, por lo que procedía la aplicación de la cláusula penal pactada y, por consiguiente, la rebaja de 27.508 ,00 euros en la cantidad reclamada en la demanda por la entidad demandante.

Dados los términos en los que aparece planteado el motivo de impugnación, son dos las cuestiones que han de ser analizadas: una, si efectivamente existió retraso en la terminación de las obras de ejecución de las diez viviendas, y otra, en supuesto de constarse que en efecto se produjo retraso en relación con el plazo convenido, si dicho retraso puede considerarse imputable a la entidad demandante. Y respecto de las indicadas cuestiones se ha de señalar:

1º.-) en el contrato concertado entre las entidades demandante ENPROVIA S. L. y demandada TECNA S. A. en fecha 26 de septiembre de 2.005, y cuyo objeto era la construcción por parte de la primera entidad de 10 viviendas unifamiliares adosadas en la Parcela R-HI-3, del Plan Parcial del Sector Ur-4R de las Normas Subsidiarias Municipales de Carrascal de Barregas de conformidad con el Proyecto de Ejecución redactado por el Arquitecto Don Claudio , se convino en su estipulación 6ª lo siguiente:

"La ejecución de las obras objeto de este contrato dará comienzo antes del UNO DE OCTUBRE DE 2005, firmándose el correspondiente Acta de Replanteo, y estarán totalmente terminadas necesariamente con anterioridad al UNO DE OCTUBRE DE 2006 (aun cuando sin duda por error se consigne de 2005) la Casa Piloto, y el resto de viviendas antes del AÑO, a contar desde la fecha de firma de la referida Acta de Replanteo.

En caso de retraso de las obras por motivos imputables al Contratista, ajenos a los de huelga, fuerza mayor, catástrofes, o causas independientes de la voluntad del contratista, se aplicará una penalización del 1 % del importe del precio final de adjudicación por cada mes o fracción de mes que se compute a partir del día siguiente a los plazos pactados. El importe de las penalidades no incluye la indemnización de daños y perjuicios a que pudiera tener derecho la propiedad originados por la mora del contratista".

Si consta acreditado que el Acta de Replanteo y de Inicio de Obra correspondiente a las diez viviendas unifamiliares se firmó en fecha 1 de octubre de 2.005 (folio 381) y el Acta de Recepción de Edificio Terminado se levantó en fecha 31 de enero de 2.007 (folio 99), en la que incluso se consignaba la existencia de diversos defectos, es incuestionable la existencia de un retraso en la terminación de las obras de cuatro meses respecto del plazo establecido en el correspondiente contrato, tal y como ya se establece en la misma sentencia de instancia.

2º.-) por tanto, se ha de analizar la siguiente cuestión referente a si este retraso puede o no ser imputable a la entidad demandante en cuanto constructora de las viviendas, respecto de cuya cuestión no puede desconocerse la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que el retraso en la terminación de la obra respecto del plazo inicialmente convenido no puede considerarse imputable al contratista cuando se han producido a instancia del promotor o dueño de la obra ampliaciones o modificaciones de la misma, desapareciendo en tal supuesto la eficacia de la cláusula penal pactada.

Así lo estableció la STS. de 16 de septiembre de 1.986 , en la que se afirmó que "siendo así, no se han infringido los artículos 1.091 y 1.125, párrafo 1º, ni la norma del párrafo 2 del artículo 1.152 del Código Civil , que permite hacer efectiva la cláusula penal cuando sea exigible conforme a las disposiciones generales de Código Civil, es decir, en caso de incumplimiento de la obligación o de cumplimiento defectuoso de ella, por dolo, culpa o cualquier otra causa... Puesto que la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, como declaró la sentencia de 7 de diciembre de 1.959, recogida en otras posteriores de 13 de octubre de 1.966 y 10 de junio de 1.969, y otras, si dichos supuestos se alteran,... la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando, convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado; todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente...".

Doctrina ésta que se reitera en la STS. de 25 de noviembre de 1.997 , en la que se dice que "la doctrina jurisprudencial respecto a este extremo es clara y reiterada. La Sentencia de 16 de septiembre de 1.986 recoge (fundamento 6º ) la doctrina de las sentencias anteriores de 7 de diciembre de 1.959, 13 de octubre de 1.966 y 10 de junio de 1.969 , al expresar: la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó..., y añade: si dichos supuestos se alteran..., la eficacia de tal cláusula desaparece; y refiriéndose al caso concreto de aquellos autos, resalta, con plena aplicación al caso presente:... cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado".

Y finalmente en la STS. de 30 de marzo de 1.999 se concluye que "... al confundirse las obras del proyecto originario con las del de ampliación, ello provocó la imposibilidad de la determinación del momento en que concluyeron realmente aquéllas, de donde no puede aceptarse que la entidad constructora incurriera en mora, toda vez que es doctrina jurisprudencial constante la de que la pena pactada no puede aplicarse cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales fue convenida (SSTS. de 16 de septiembre de 1.986 y 25 de noviembre de 1.997 )".

Es incuestionable que en el presente supuesto existieron modificaciones y ampliaciones en la obra de ejecución de las diez viviendas unifamiliares respecto del proyecto inicial, pues así lo afirmó en el acto del juicio el arquitecto técnico director de la ejecución de la misma Don Jose María y acredita el documento relativo a la "liquidación de la obra", expedido por el mismo y que como documento número 17 (folio 151) se acompañó por la misma entidad demandante con su escrito de demanda. Del indicado documento resulta que tales modificaciones consistieron: a) en obras no ejecutadas, que se relacionan en el mismo, y cuyo importe ascendía a la cantidad de 13.772,33 euros; b) en obras modificadas según proyecto y que consistieron en pintura plástica (2 manos), y cuyo importe ascendió a la cantidad de 19.428,99 euros; y c) en obras ejecutadas fuera de proyecto, que asimismo se relacionan, y cuyo importe ascendió a la cantidad de 7.286,37 euros.

Por consiguiente, aun cuando en efecto existieron modificaciones y ampliaciones de obra, si las mismas no pueden estimarse de considerable entidad, dada su entidad y volumen (y así el coste total de las mismas, descontado el importe de las proyectadas y no ejecutadas, ascendió a tan solo la cantidad de 12.943,02 euros, según se hace constar por el arquitecto técnico en la anterior liquidación, equivaliendo a tan solo el 1,88 % del presupuesto de adjudicación, que ascendía a la cantidad de 687.700,00 euros), en manera alguna puede concluirse que tal circunstancia pueda justificar el importe retraso habido en la terminación de la obra (que fue de cuatro meses, equivalente a la tercera parte del plazo convenido), sino a lo más, y como también se afirma en la misma sentencia impugnada, de una parte del mismo.

3º.-) por tanto, si existió retraso en la terminación de la obra y si parte del mismo ha de considerarse imputable a la entidad demandante en cuanto contratista, ha de hacerse uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1.154 del Código Civil , fijando la indemnización en la correspondiente a dos meses, esto es, en la cantidad de 13.754,00 euros, la que habrá de ser descontada de la cantidad reclamada por la demandante y concedida en la sentencia impugnada.

Sexto.- En consecuencia, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada TECNA S. A., ha de ser revocada en parte la sentencia impugnada, fijando en 56.961,58 euros la cantidad a abonar por ésta a la demandante ENPROVIA S. L., sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y procediendo la devolución a la misma de la cantidad de 50,00 euros constituida como depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada TÉCNICOS ASOCIADOS CONSULTORES DE SALAMANCA S. A. (TECNA S. A.), representada por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella, revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad con fecha 14 de abril de 2.010 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad demandante ENCOFRADOS Y PROYECTOS VÍA DE LA PLATA S. L., representada por la Procuradora Doña Ana María García Díaz, condenamos a la referida entidad demandada a pagar a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (56.961,58 euros), sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución a la entidad recurrente de la cantidad de 50,00 euros constituida como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.