Sentencia Civil Nº 341/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 59/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/031558

A.p.ordinario L2 59/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1000/07

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Recurrente: Jose Ramón

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: FUNDACION MUSEO DE BELLAS ARTES DE BILBAO

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

SENTENCIA Nº 341

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao a dieciseis de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1000/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao y seguidos entre partes: como apelante, Jose Ramón , representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Jon Ezquerra Oteo y como apelado, FUNDACION MUSEO DE BELLAS ARTES DE BILBAO , representado por el Procurado Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Jon Artatxo Aurtenetxe.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de octubre de 2009 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Germán Ors Simón, en nombre y representación de FUNDACIÓN MUSEO DE BELLAS ARTES DE BILBAO contra D. Jose Ramón , debo condenar y condeno al citado demandado a que abone a la parte actora las siguientes cantidades:

a) la cantidad de 111.650,81 euros;

b) los intereses legales de la citada cantidad (111.650,81 euros) desde la fecha de interposición de la demanda;

c) las costas del presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Jose Ramón se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 59/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 15 de abril de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de junio de 2010.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia de la instancia que estima íntegramente la demanda sin dar respuesta, desoyendo y no mostrando ningún interés por su contestación; sostiene que la cuestión que únicamente debía resolver la sentencia se centraba a si por esta parte concurría supuesto de incumplimiento al superar el presupuesto acordado; las demás cuestiones traidas al proceso y acogidas por la sentencia ningún interés ni relación guardan con esta cuestión.

Sostiene en defensa de su postura que la parte actora ha incumplido la cláusula octava del contrato suscrito entre ambos con fecha 15 de noviembre de 2004 , referida a someter la controversia y su resolución previamente al estudio y análisis entre Abogados y las partes para que establecieran un acuerdo; la falta de someter la controversia a este procedimiento comporta un previo incumplimiento de la parte que excluye la pretensión instada de su parte.

Se analizan posteriormente las posturas de las partes y a su entender queda cumplida prueba en el procedimiento de que por parte del Museo hay un retraso en el cumplimiento de las obligaciones que contrajo en relación a proveedores y materiales que iban a ser entregados a su defendido para elaborar la obra, lo que demuestra la exención de la responsabilidad de su defendido.

Mantiene inexistencia de incumplimiento alguno por parte del artista demandado; inexistencia de las razones económicas aducidas para fundamentar la resolución por parte de la actora.

Tras una exposición detallada ninuciosamente expresada a lo largo de su extenso escrito de recurso interesa la revocación de la sentencia y desestimación de la indemnización que se solicita por la actora en su demanda al sostener que no se ha incurrido en incumplimiento alguno por su defendido quien, tras realizar un trabajo de contratado durante estos años, no ha recibido pago alguno, instándoles a abonar una indemnización manifiestamente injusta.

SEGUNDO .- Comenzando con la alegación de incumplimiento previo por parte de la actora del contrato que la misma resuelve al no instar previo a la resolución conforme al preocedimiento que establece el contrato suscrito entre partes en fecha 15 de junio de 2004 y en concreto el procedimiento a seguir conforme la cláusula 8 del mismo; es lo cierto que, los argumentos expuestos por la juzgadora en Auto dictado en 7 de mayo de 2008 son de ratificar; efectivamente no puede desconocerse la documental aportada por la parte actora en la que, expuestas la desavenencias, se convoca al demandado a reuniones para acometer el plan definitivo ante la problemática que se crea tras la negativa del Museo -parte actora- a contratar una nueva industrial para montaje de la obra del artista - demandado- de una superficie de 700 m2; siendo que se le informa, mas cuando el propio demandado pregunta ante sus dudas de la necesidad de acudir con abogado e incluso pregunta la necesidad de ello cuando se trata de ultimar una exposición artística sus necesidades y sus planteamiento de la presencia del letrado; siendo que el Museo le contesta ante tales planteamientos que por su parte asistiría la Asesoría Jurídica y que le informan de la conveniencia de que el demandando acuda igualmente con representante jurídico; solo su propia voluntad de no presentarse acompañado de tal profesional avoca en su caso a la dificultad de que se resolvieran los problemas ya surgidos en relación a los planteamientos del artista por los letrados, avocando la pretensión resolutoria al sometimiento de la jurisdicción ordinaria.

Desde esta argumentación y dando por reproducidos los argumentos expuestos por la juzgadora se confirma la desestimación de incumplimiento de la cláusula 8 del contrato y por ende ser ajustada a derecho la articulación ante los Juzgados y Tribunales del ejercicio de la acción resolutoria articulada por la Fundación del Museo de Bellas Artes de Bilbao frente a Jose Ramón .

TERCERO .- Como bien acota la parte apelante la cuestión principal a resolver en el presente asunto versa por determinar si procede la acción resolutoria contractual existente entre las partes y ello por caUsa motivada por el demandado o, en su caso, por imposibilidad de admitir la rescisión al concurrir previo incumplimiento de la parte que pretende la resolución: esto es la acción resolutoria derivada del contrato ex art 1124 del Código Civil . En torno a este artículo tiene dicho la Jurisprudencia, entre otras muchas sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero 2010 , que por su extensión y análisis detallado se estima que procede su inserción para el desarrollo de esta resolución, hay que decir que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000 - en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS, 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad:

d') A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que:

1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12 de junio 1986 , 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 );

2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial ( SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» ( SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3 .- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución ( SSTS de 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución ( STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra ( STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5 .- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso ( STS de 3 de diciembre de 1955 );

d'') Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su trascendencia pueda justificar la resolución. ( STS, 1 de febrero de 1966 , 4 de octubre de 1983 , 25 de octubre de 1988 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social - arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil - la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo ( SSTS de 6 de junio de 1983 , 7 de julio de 1987 , 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia ( STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago ( STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación ( STS. 7 de diciembre de 1989 (como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación ( SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

e) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» ( STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

Como se ha dicho con acierto, el art. 1124 C.C ., se ocupa de la mal llamada «condición resolutoria tácita»: Ello es así porque no constituye una verdadera y propia condición pues opera por voluntad del interesado manifestada con posterioridad a la conclusión del contrato y, además, mientras la verdadera condición resolutoria produce ipso iure la resolución, la llamada condición resolutoria tácita no produce automáticamente la resolución del contrato, sino que faculta para pedir que se declare la resolución, si el perjudicado no prefiere solicitar el cumplimiento. Y, como se ha observado, ni siquiera actúa esta llamada condición resolutoria tácita en forma absoluta, aunque el perjudicado opte por ella, pues el mismo art. 1124 concede la facultad a los Tribunales para moderar los efectos de la resolución, concediendo al deudor un plazo para que cumpla, por causas justificadas. No obstante, nuestro CC tiene sobre sus modelos el mérito de que no habla de condición implícita, sino de facultad.

Se ha definido la acción resolutoria del art. 1124 CC como: «aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado». El régimen de la resolución por incumplimiento puede ser modificado por las partes, que pueden pactar su agravación, mediante el pacto comisorio expreso o lex commissoria y el término esencial, o pueden excluirlo renunciando preventivamente a la resolución por incumplimiento excepto para las hipótesis de incumplimiento causado por dolo. Se aplica a todos los contratos sinalagmáticos o bilaterales con excepción del de renta vitalicia y en los contratos bilaterales de tracto sucesivo tiene la particularidad de que no está dotada de efectos retroactivos, sino que se limita a poner fin a la relación, sin que haya lugar a restituir las prestaciones ya efectuadas. Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 10 de marzo de 1949 , 9 de marzo de 1950 , 22 de marzo de 1950 , 26 de junio de 1952 , 8 de julio de 1952 , 22 de junio de 1959 , 2 de enero de 1961 , 25 de marzo de 1964 , 26 de marzo de 1976 , etc.), son los siguientes:

a) Reciprocidad de las obligaciones;

b) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales;

c) Previo cumplimiento del actor; y,

d) Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparicición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida.

En cuanto al primer requisito, la STS de 5 de enero de 1935 , confirmada por otras posteriores, estableció que «para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad, de donde se desprende fácilmente esta doble consecuencia: 1.º) Que, como ya tiene declarado esta Sala, es necesario para la aplicación del art. 1124 CC , que el principio de reciprocidad esté tan perfectamente caracterizado, que no se conciban unas obligaciones sin las otras (STS 14-111-13, y 30-X-17); 2 .º Que no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen un puro carácter accesorio o complementario con relación a aquellas prestaciones y contraprestaciones,-en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato».

Esta doctrina jurisprudencial de que no procede la resolución por incumplimiento cuando se trata de la inejecución de obligaciones accesorias o secundarias ha sido reiterada, entre otras, por las SS. de 5 de mayo de 1953 y 10 de marzo de 1974 ; no obstante no ha faltado quien afirme que el incumplimiento de obligaciones accesorias unas veces puede dar lugar, a la resolución del contrato y en la mayoría de las ocasiones solamente procederá la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan causado.

El requisito b) plantea principalmente la cuestión de si el incumplimiento ha de ser culpable o procede también la resolución cuando aquél se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Las SSTS de 10 de marzo de 1949 y 9 de marzo de 1950 sostienen que la resolución por incumplimiento culpable procede cuando hay dolo (voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido) o se hace imposible por caso fortuito (un hecho obstativo, no imputable al deudor, que de modo definitivo impide el cumplimiento). Se ha deducido de la STS de 23 de noviembre de 1964 la doctrina de que si no hay deliberación y rebeldía, es decir, rigurosa voluntad de no cumplir y de perpetuar el incumplimiento, la resolución requiere un incumplimiento que obedezca a culpa o que le sea imputable al deudor, pero siempre que a tal incumplimiento se añada un obstáculo de prestación absoluto, definitivo e insuperable. Dicho de otro modo, hay resolución si hay imprudencia unida a imposibilidad posterior absoluta y definitiva de la prestación o imposibilidad de alcanzar el fin del contrato. El problema en definitiva se plantea acerca de si es causa de resolución la imposibilidad sobrevenida fortuita. Existe una línea de pensamiento, que puede ser considerada como tradicional, que entiende que el incumplimiento resolutorio del art. 1124 CC exige responsabilidad e imputabilidad por parte del incumplidor. La imposibilidad sobrevenida fortuita de ejecución de la prestación según esta idea, no pertenecería al ámbito del art. 1124 CC , sino que constituiría una problemática especial conocida con el nombre de «teoría de los riesgos». Depués de un detenido análisis del problema, se concluye afirmando que la imposibilidad sobrevenida fortuita es una justa causa de resolución de la relación obligatoria sinalagmática; determina la extinción de la obligación imposibilitando, pero también la liberación de la obligación recíproca, a menos que concurran, no obstante el carácter fortuito del hecho productor de la imposibilidad, especiales circunstancias de imputabilidad (mora debendi o accipiendi, diligencia in custodiando, autorresponsabilidad, etc.).

El requisito de previo cumplimiento del actor es consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, en el que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, permite el que una de ellas, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento al otro contratante, o, alegando el incumplimiento de éste, pida la resolución del contrato. Para evitar estos abusos, cuando se demanda la ejecución o cumplimiento sin que el actor haya cumplido previamente la obligación que le incumbe, el deudor puede defenderse con la exceptio non adimpleti contractus, siendo un supuesto especial del ejercicio de la misma su oposición a la resolución por incumplimiento.

Se discute si será requisito para que proceda la resolución por incumplimiento la previa constitución del deudor en mora. La controversia se mantiene en torno a la interpretación que deba dársele al pár. final del art. 1100 CC . Mientras la doctrina más generalizada entiende que este párrafo contiene una excepción al principio general de que para que en las obligaciones recíprocas quede constituida en mora una de las partes no se precisa la intimación, sino que basta que una de las partes cumpla su obligación para que comience la mora para la otra, con lo que, al ser exigido por el TS para el ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento el previo cumplimiento de su obligación por el actor, el deudor quedaría automáticamente puesto en mora y la cuestión de si es necesaria ésta para el ejercicio de la resolución quedaría así subsumida en el requisito de previo cumplimiento del actor. Algún autor entiende que el párrafo final del art. 1100 no sustituye la intimación o reclamación por el cumplimiento, sino que a aquel requisito añade el cumplimiento. Otros entienden que la previa constitución en mora no es necesaria porque se producirá a través del acto de conciliación previo al proceso de resolución y con la notificación de la demanda de éste, si bien la previa constitución en mora puede ser útil influyendo en materia de imposición de costas del juicio. Tratándose de resolución por autoridad del acreedor es imprescindible la previa constitución en mora, que deberá ir acompañada de la fijación de un plazo límite para el cumplimiento.

En cuanto a la forma de realizarse la resolución por incumplimiento pueden distinguirse tres:

a) Acción de resolución por incumplimiento.

b) Resolución convencional; y,

c) Resolución por declaración del acreedor.

En la forma a) el acreedor perjudicado ejercita su derecho de configuración jurídica encaminado a la resolución del contrato, mediante la interposición de la demanda en la que, ante el incumplimiento de la otra parte, pide se decrete la resolución del contrato; la resolución sólo se verifica cuando el Tribunal pronuncia la sentencia declarando haber lugar a ella. Está legitimado activamente para el ejercicio de esta acción el acreedor perjudicado por el incumplimiento y pasivamente el deudor que incumpla su obligación, y, como ha declarado en SSTS de 14 de octubre de 1914 y 24 de septiembre de 1930 , prescribe en el plazo de quince años, que señala el art. 1964 para la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, salvo que la acción para pedir el cumplimiento de la obligación inejecutada tenga un plazo más breve.

El párr. II del art. 1124 concede al acreedor la opción entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato, al ser antitéticas es imposible su ejercicio simultáneo, salvo que se deduzca una de ellas en forma alternativa o subsidiaria; si se ejercita la acción de cumplimiento el Tribunal no podrá conceder la resolución, sin incurrir en incongruencia, en cambio, si lo que se ejercita es la acción de resolución, el Tribunal, en virtud de las facultades discrecionales que le otorga el art. 1124 , puede no declarar la resolución y condenar al cumplimiento, o conceder un plazo al deudor para que cumpla y declarar condicionalmente la resolución para el caso de que el deudor deje transcurrir ese plazo sin efectuar el pago. Se podrá pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento cuando se pruebe que éste ha resultado imposible. Salvo que se haya pactado término esencial o la obligación se haya hecho imposible, el Tribunal puede conceder un plazo de gracia al deudor para que efectúe el cumplimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 III . Asimismo el deudor puede purgar la mora mientras dure el juicio de resolución del contrato y no haya recaído sentencia firme decretándola.

b) Resolución convencional. En ella, ante el incumplimiento del deudor, las partes contratantes acuerdan la resolución del contrato, sin necesidad de acudir a los Tribunales. No la menciona el art. 1124 , pero la doctrina científica y la jurisprudencia del TS la admiten en base al principio de autonomía de la voluntad. Sus efectos son, en principio, idénticos a los que produce la resolución judicial, al menos en lo que respecta a las relaciones entre las partes, ya que en cuanto a los efectos frente a los terceros no es unánime el parecer de la doctrina.

c) Resolución por declaración del acreedor. Tiene lugar en virtud de una declaración de voluntad del acreedor por la que notifica al deudor su resolución de dar por resuelto el contrato, si no cumple su obligación en el plazo que discrecionalmente le fija. Ha sido admitida por la jurisprudencia del TS en SSTS de 25 de marzo de 1964 , 25 de septiembre de 1976 , 24 de noviembre de 1978 y 20 de junio de 1980 . Tropieza con la dificultad de no estar regulada en el CC y la jurisprudencia no es lo suficientemente detallada y uniforme como para colmar esa laguna legal, que afecta a puntos tan esenciales como la necesidad de la fijación de un plazo para el cumplimiento y la duración mínima de éste, y a si la declaración de resolución hecha extrajudicialmente por el acreedor, suponga el ejercicio del derecho de opción que le concede el párr. II del art. 1124 , de forma que si posteriormente se planteara el litigio no pueda cambiar de parecer y pedir el cumplimiento.

La resolución por declaración judicial se produce por la sentencia del Tribunal que la decreta, por lo que el demandado puede evitar la resolución cumpliendo sus obligaciones antes de que haya recaído sentencia definitiva que la pronuncie. En la resolución por declaración unilateral del acreedor, si éste ha señalado al deudor un plazo para el cumplimiento con la advertencia de que transcurrido ese término sin que cumpla la obligación se producirá la resolución del contrato, ésta tendrá lugar al expirar ese plazo. Si no se ha señalado plazo para el cumplimiento, puede admitirse que la resolución se produce en el momento en que se comunica al deudor la declaración de resolución, pero si se suscita contienda judicial, la producción del efecto resolutorio dependerá de que los Tribunales declaren bien hecha la resolución. El efecto fundamental de la resolución es extinguir las obligaciones recíprocas, de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; además tiene eficacia retroactiva que intenta colocar a las partes en la situación en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado. Caso de concurso o quiebra del deudor la resolución por incumplimiento no opera como un privilegio especial que haya de anteponerse a los establecidos por los arts. 1922 y 1923 , sino que por lo que se refiere a bienes muebles vendrá amoldado al orden y prelación que para determiandos créditos sobre bienes muebles establece el art. 1922 y, en cuanto a los inmuebles la acción de resolución por incumplimiento no podrá oponerse a los otros acreedores privilegiados del concurso, si no ha sido elevada a la categoría de lex commissoria y ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad.

Por lo que se refiere a la percepción de los frutos que las prestaciones realizadas hayan producido o podido producir se impone la restitución, a tenor de la remisión que el párrafo final del art. 1124 hace al art. 1295 . Si los frutos han sido consumidos o la prestación consistía en la realización de un servicio procederá la indemnización, abonándose elvalor que tuvieran los frutos consumidos o los servicios realizados. En cambio los actos de administración realizados por una o ambas partes antes de la resolución del contrato se mantienen.

En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

CUARTO .- La doctrina que esboza la sentencia recurrida y en la que se fundamenta su razonamiento para establecer la conclusión estimatoria de la demanda no es sino fiel reflejo de la expuesta, siendo así que para concluir con la estimación o desestimación de la acción debemos estar al caso de las reglas distributivas de la carga de la prueba. Al respecto como dice la Sentencia de la AP de Toledo en fecha reciente de 9 de Octubre de 2006 , en igual sentido al reiterado en númerosas sentencias anteriores de esta Sala conviene recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1 , conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C. EDL2000/1977463 de 2.000 , entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 , 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486 , 16 de julio de 1991 , 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296 , 8 de junio de 1994 , 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111 , 4 mayo 2000 EDJ2000/8830 , 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197 ). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166 , 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934 , 25 de abril de 1.990 , 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943 , 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903 ). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303) y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, ghaciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906 , 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236 , 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815 , 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 ).

QUINTO .- Partiendo de la doctrina expuesta y para lograr establcer la conclusión de si hay incumplimiento grave por el demandado o en su caso concurre el previo del actor; este deberá probar el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales que incumben al demandado y este en su caso desvirtuar mediante las pruebas que aporta que, en su caso, medió previo incumplimiento por parte del actor.

En el razonar antecedente necesariamente ha de procederse al análisis y ponderación de los medios probatorios que las partes adjuntan a sus escritos rectores conjuntamente con las testificales y periciales que en el acto de juicio oral se han desarrollado; y tras la revisión de los documentos adjuntados con la demanda como con la contestación, así como revisado el soporte auidovisual en que consta la prueba desarrollada en el acto de juicio, solo cabe concluir con la ratificación de la sentencia y ello porque, en relación a la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, se hace necesario recordar para entender correctamente el valor encomendado a los Tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

SEXTO .- Las partes en fundamento de sus posturas aportan precisamente los correos electrónicos que se intercambiaron a lo largo del tiempo y que son reflejo evidente y manifiesto del acontecer de los hechos; no se equivoca la juzgadora cuando manifiesta que el incumplimiento del demandado queda patente y acreditado objetivamente del resultado probatorio; no se trata de tomar postura de una de las partes sino de razonar cuál de los litigantes aporta prueba que evidencia sus hechos; y así mientras que el demandado imputa y basa su pretensión de absolución en que desde el inicio el Museo no cumplió con sus obligaciones de aceptar los presupuestos y proceder a adquisición de los amteriales al artista; es lo cierto que decae tal postura cuando demuestra el museo con las fechas de las facturas emitidas y de los documentos que reflejan cuando se aceptaron y abonaron los materiales de papeleria, la conducta correcta en los términos contractualmente pactados. Así el Museo asumía las facturas previa aceptación del presupuesto en relación a los materiales que el artista encargaba para la elaboración de su obra.

Parece concurrente una interrogante que se extrae de la falta de concreción de los términos del contrato en torno a cuál de las partes le es obligado informar o tener conocimiento de que el material encargado ha sido aceptado; en este pundo reseñar que en orden a la interpretación del contrato ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

SEPTIMO .- Los términos del contrato en el extremo sobre a quién pesa la obligación de notificar que los pagos de material se han verificado no contiene referencia expresa pero sí que, a tenor de las reglas interpretativas, a falta de términos expresos o claros en el extremo contractual referido, puede ser concluida la solución en los términos de lógica desprendida del resto del contenido del contrato y que por demás en este caso el propio demandado así lo afirma cuando en su correspondencia dirigida al Museo afirma que es de su incumbencia y en la que no puede el Museo interferir sobre los materiales y proveedores que necesita para que su obra, en constante evolución, tenga una concreción manifestada en obra artística; y, siendo así, si el propio artista, como es lógico, conoce sus necesidades elige los materiales y los encarga a los proveedores necesarios; por ello si esto es así igualmente es lógico entender o adoptar una conducta tendente a conocer de la aceptación de los materiales y su envío; lo ilógico y por demas inferido de los términos en que se redacta la obliGación del Museo es alegar por el artista que no es de su incumbencia ni preocupación conocer si el material por el encargado ha sido aceptado en presupuesto y abonado, por cuanto precisamente en contrato ya se pacta que es un proyecto artístico que ambas partes interesan en la ejecución y exhibición -términos empleados en el contrato- y a un encargo de obra artística - en vocablos empleados por el demandado- lo que refleja sin lugar a dudas que se encarga por unas cantidades cerradas: producciòn, montaje y exposición, 102.000 euros; creación y edición del catálogo de la exposición 60.000 euros; hasta tal punto el contrato es expreso y manifiesto en este sentido que con claridad señala que estas cantidades deben ser concretas y cerradas a todos los efectos, excluyéndose cualquier incremento en dichas dotaciones, salvo aprobacion por escrito por parte del Director del Museo.

Es precisamente estos términos lo que permite sostener que el punto fundamental en que estriba la resolución de esta litis está ligado a los gastos en que el artista había incurrido antes de presentar la obra para su exposición y de los que insistía necesitaba para culminarla y dar por definitivamente producida.

Entiende este Tribunal que, aun cuando se acepta que la creación de una obra artística no es sino algo vivo en constante evolución, no puede quedar al arbitrio de una de las partes, a los efectos de cumplimiento de los términos contractuales suscritos entre partes y aunque sea el artista, solicitar necesidades materiales que superen estas cantidades; y, como se observa del correo que se envia por el artista -Sr. Jose Ramón - en fecha 28 de junio de 2007 se le hace saber al Museo la imposibilidad de efectuarse la exposición si no se le proporciona el pabellón que insiste es necesario de 700 m2 en zona rural; el motivo que expone en el acto de la vista para evidenciar su inexcusable contratación de este local, es la necesidad de instalar previamente toda la obra para su visualización, sacar fotos y observarla en su integridad; debiendo puntualizar al respecto que esta necesidad se interesa cuando ya se había enviado el material para el montaje de la obra en el propio Museo como estaba pactado y que restaban pocos días para la exposición, y del vencimiento de los pocos dias para la exposición, así como el vencimiento de los alquileres que el Museo había concertado como era el local para taller al inicio del trabajo del artista en el año 2006, debiendo prorrogar varias veces por motivo de la solicitud de retraso en las fechas previstas de la exposición y un segundo almacen para depositar los kilos de huesos de vaca y en donde no solo se procedió a su almacenaje sino también donde se tenían que efectuar los procesos de limpieza y desintoxicación de dicho material.

No se pueden obviar las conductas desarrolladas por los contratantes; y así es lo cierto que el demandado es quien interesa hasta tres veces y debido a la imposibilidad en la primera justificando en la falta de entrega de los materiales necesarios para la verificación de la obra que, como se ha contestado anteriormente, es igual conducta imputable ausente por su parte de interesar la entrega de material; una segunda vez en correo electrónico enviado el 16 de enero de 2007 en el que de forma explícita interesa retraso en las fechas establecidas para la exposición al comprobar que hay piezas que han quedado arcaicas, queriendo su modificación en documento adjuntado detalla los cambios y en los que se introduce nuevas necesidades no solo en el apartado joyeria sino también incluye un nuevo apartado: "ENLEVEZ UNE VERTEBRE, ET LES DEUX MORCEAUX DE CETTE TORTUEUSE FANTAISIE SE REJOINDRONT SANS PEINE".

Esta parte de la obra no es una mera modificación o readaptación sino introducir nuevos elementos que incrementan las necesidades del artista para proveerse, en concreto una moto HP2 y cascos, así como estanterias con sus características concretas especificadas por el artista; sin duda ante esta nueva necesidad emergen controversias entre los contratantes como se demuestra por parte del Museo que, ante la modificacion, interesa nuevo proyecto definitivo para conocer el alcance económico de las nuevas provisiones de material mas cuando en el correo electrónico el Sr. Jose Ramón , en concreto el 14 de marzo ya indica que sin entrega de estos materiales resulta imposible la entrega de la obra en las fechas previstas, lo cual a tenor de los términos pactados esta nueva ampliación de los gastos debe estar supeditada a la aprobación del Director del Museo.

En el correo de 15 de junio de 2007 el demandado igualmente informa de las necesidades que ha redactado sin analizarlo en profundidad, interesando su revisión por el Museo y en el apartado y en el desarrollo de las necesidades de los materiales especifica la necesidad de que se entregue por el Museo un pabellón para efectuar la instalación de la obra, debíéndose recordar que previamente se había pactado la instalación en el Museo y al efecto se habian encargado y se encontraban en el museo los andamios y escaleras de peso específico y necesario para aguantar las piezas concretas que el artista habia creado; siendo que el demandado nuevamente modifica e insiste en la necesidad de que sin este pabellón y para atender a la previa instalación de toda la obra -para observarla en su conjunto- manifiesta en el acto de juicio oral- sería dificil plantear la exposición; añadiendo nuevas necesidades de asumir el Museo las dietas de transporte que al ayudante que tiene para su labor y que le han surgido al artista; gastos que no se contemplaban igualmente en el documento adjuntado al contrato del año 2004 en el que se especificaba la labor a desarrollar por el artista para su exhibición en el Museo de Bellas Artes de Bilbao.

En en este momento y en la coyuntura planteada por el artista cuando el Museo encarga informe auditor en que se determinen los gastos ya abonados y asumidos por el Museo y la desviación que en su caso este nuevo gasto que interesa el artista provoca en el detalle de gastos cerrados y fijos del contrato, superando en un 35,38% del establecido en el contrato, interesa así informando al demandado la resolución del contrato. Debiéndose al respecto reseñar que en el acto del juicio el artista manifiesta que su única preocupación se centraba en crear la obra, producirla en los términos de arte y en su sensibilidad de creación; y que entendía que el Museo se obligaba a abonar los gastos que esta creación artística conllevara; y la Sala puede compartir tal sensibilidad artística y que como obra de arte debe ser tenida en consideración pero igualmente se debe estar a la hora de resolver la controversia a los términos del contrato y en tal extremo el demandado debía respetarla lo cual se evidencia que no cumplió.

En definitiva y en conclusión, de las conductas desarrolladas se puede extraer sin duda que el Museo cumple en sus términos las obligacions contractualmente pactadas, asumiendo los gastos de material que se le van presentando y que ha decidido el artista y los proveedores por este elegidos, aceptando los diversos retrasos y concediéndole nuevas fechas para la exposición, siendo lógico que adecuados a las necesidades de disposición por el Museo, pero devenidos los cambios por la unilateral voluntad del demandado de modificar el proyecto presentado no respetando los límites del contrato en referencia a las cantidades cerradas de gastos necesarios para la producción de ejecución y exhibición de la obra del artista contratante, esta parte, no aceptando la postura del Museo, causa actitud obstativa al cumplimiento del contrato.

De lo expuesto y razonado la estimación de demanda resolutiva por incumplimiento grave del demandado de sus obligaciones contractuales resulta ratificada.

OCTAVO .- Lo que hace a la indemnización fijada por los perjuicios causados a la parte actora; nuevamente se ratifica la sentencia; la actora aporta informe pericial ratificado por su elaborador quien ratifica que las facturas han sido abonadas y atendiendo a los gastos nuevos previstos, concluyendo que se había agotado casi toda la cantidad pactada y que el sobre coste excedía en un 38,35 de lo incialmente aceptado por el demandado; explica su metodología; da suficiente razonar del metodo empleado y de forma objetiva establece sus conclusiones, siendo por tanto que dicho informe debe ser valorado atendiendo a las siguientes reglas relativas a la prueba pericial, que permita a la Sala concluir con su ratificación.

Así, al respecto de lo motivado el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ). Es lo cierto que la indemnización establecido en sentencia es ajustada a derecho teniendo en cuenta por otro lado que la obra es propiedad del artista y que su variación excede en mucho de la cantidd establecido como perjuicio causado por lo que es indudable que no hay enriquecimiento injusto por el Museo, al contario, el artista ha producido una obra de un gran valor sufragada por los fondos públicos del Museo quien no ha podido concurrir a la exposición por la sola voluntad del artista al instar cuantas necesidades con contemplado los gastos cerrados que había asumido que en el conjunto de su ejecución de obra artística debía respetar.

NOVENO .- Las costas, desestimado el recurso se impondrá a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1000/07, con fecha 23 de octubre de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.