Sentencia Civil Nº 341/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 422/2010 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE OBRAS INCONSENTIDAS EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 422/2010.

SENTENCIA NÚM. 341

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 25 de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre obras inconsentidas en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Don Juan Pablo y Doña Verónica contra la entidad "Fremap"; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"ESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de FREMAP, debo desestimar la demanda formulada por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera en nombre y representación de DON Juan Pablo Y DOÑA Verónica contra la entidad FREMAP, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponiendo las costas a la parte actora, solidariamente."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de febrero de 2011.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente la demanda. En su opinión acoge indebidamente el juez "a quo" la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, la entidad "Fremap". Y ello porque, pese a lo dicho en el fallo, la demandada está legitimada pasivamente, aunque no sea propietaria del local, en base a que ha sido dicha entidad, sin la menor intervención de la entidad propietaria del local, la que ha llevado a cabo las obras de instalación de los bajantes, cuya supresión se pide en este procedimiento. Ciertamente que, si un arrendatario u ocupante de un piso o local no suele estar legitimado activamente frente a la Comunidad de propietarios para impugnar sus acuerdos o para cualquier otro tipo de reclamación, pues ello corresponde únicamente al propietario, cuando se trata de obras o instalaciones llevadas a cabo por el arrendatario, puede ser parte como demandado el ocupante. En el presente caso, basta ver los documentos unidos al escrito de contestación a la demanda, para comprobar que quien solicita el permiso para la instalación de los bajantes es la entidad demandada y no la que ha resultado ser la propietaria del local, la entidad "Mapfre", que no consta haya intervenido en las obras llevadas a cabo. Lo que sucede es que podría entenderse que también ésta debería ser parte por ostentar la propiedad, en cuyo caso no estamos ante la falta de legitimación pasiva sino ante la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Si se hubiera alegado la falta de este litisconsorcio, a tenor del artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta parte hubiera podido ampliar la demanda frente a quien ha resultado ser propietaria del local. Lo que sucede es que no se ha invocado el litisconsorcio, y ha sido estimada la falta de legitimación pese a estar legitimada pasivamente la demandada, al ser la que ha realizado las obras cuya supresión se interesa en este procedimiento. En este sentido es reiterada la jurisprudencia que considera legitimada pasivamente a la parte que puede resultar obligada a hacer algo o cumplir una prestación que es lo pedido en el juicio. Y la entidad demandada es la que reconoce haber realizado la instalación de los nuevos bajantes, que discurren por el techo del aparcamiento, y así consta en las cartas aportadas por su propia representación, pidiendo la autorización para la instalación de los nuevos bajantes y en la que le contesta la Vicepresidenta de la Comunidad de Propietarios. Luego no es procedente estimar la falta de legitimación pasiva porque la demandada tiene que ser forzosamente parte en este procedimiento, al ser la que puede resultar obligada a desmontar o suprimir la instalación llevada a cabo. En todo caso, si el Juzgado hubiera entrado en el fondo del asunto y hubiera estimado la demanda, en nada afectaría el fallo a la entidad propietaria del local, porque no ha llevado a cabo la nueva instalación, y solo vendría obligada la demandada al cumplimiento de la sentencia, que le condenase a hacer. Es más, la interposición de la demanda contra "Mapfre" como propietaria del local, una vez comprobado que no ha sido la que ha realizado la obra, llevaría consigo su desestimación y la imposición de las costas a esta parte actora. La relación de sentencias recientes, que cita en su recurso esta parte apelante, demuestra el criterio predominante que reconoce la legitimación pasiva de los arrendatarios u ocupantes que llevan a cabo obras en elementos comunes, o pretenden constituir cualquier servidumbre a su favor, lesionando derechos de otros propietarios. Por último, no hay duda de que lo importante es que queda probado como hecho cierto la instalación de dos nuevos bajantes, sin el permiso de la Comunidad de Propietarios. Y el Juzgado, al existir fundamentos legales que prohíben al ocupante de una finca la constitución de cualquier tipo de servidumbre, debe estimar la petición de la demanda, aunque sea al amparo de las normas del Código Civil, al no existir pacto alguno para tal gravamen; lo que legitima a los actores a impedirla, al pasar sobre sus aparcamientos los nuevos bajantes instalados. En definitiva, el tribunal no debe rechazar la demanda porque considere que el artículo 7º de la LPH solo debe aplicarse a los propietarios que llevan a cabo alteraciones o modificaciones. En suma, al entenderse que la demandada está legitimada pasivamente, procede la desestimación de la excepción planteada y la revocación de la sentencia, así como, por economía procesal, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto, estimando la demanda y condenando a la demandada de acuerdo con el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que la recurrente entiende que no debió estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva, pero lo cierto es que ejercitó una acción de los artículos 7 º y 12 de la LPH y, sin embargo, no la dirige contra un propietario, sino contra una entidad que es arrendataria de un local sito en la comunidad, y porque, por un error inexcusable y sólo a ella reprochable, consideró que la arrendataria era la propietaria del local, lo cuál podría haber aclarado antes de interponer la demanda. Así pues, no se trata de que, finalmente, otra entidad haya resultado la propietaria, sino de que ésta ya lo era cuando se interpuso la demanda, por lo que la acción debió dirigirse, al menos, contra el propietario del local, o bien ejercitar otro tipo de acción contra la arrendataria. En cualquier caso, la parte actora, pudo subsanar su error ampliando la demanda contra la propietaria del local, pues en la audiencia previa alegó el litisconsorcio pasivo necesario. En el segundo motivo de su apelación la recurrente, pese a que ejercita una acción de la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7 y 12 ), y reconoce expresamente que se equivocó al demandar a la entidad arrendataria, creyendo que era propietaria del local, continua reiterando que, pese a no demandar a la propietaria real, aquélla estaría legitimada pasivamente en este tipo de procedimiento, y pretende en esta instancia modificar el tipo de acción ejercitada, tratando ahora de reconducir su acción a las normas del Código Civil sobre servidumbres que no concreta. Tal pretensión por extemporánea e inadecuada en el momento en que se realiza, así como por la clara indefensión que causaría a esta parte, debe rechazarse de plano. En cualquier caso, consta acreditado que la Presidenta autorizó la colocación de los bajantes, como consta en el correspondiente acta aportada por la propia parte actora con su escrito de demanda. En la misma demanda, en su hecho tercero, se reconoce además expresamente que la parte actora conocía que la representante de la Comunidad de Propietarios dio expresa autorización para la colocación de dichos bajantes, sin que conste en modo alguno que dicha discusión haya sido impugnada por no considerarse ajustada a Derecho. A mayor abundamiento, en el documento de fecha 8 de noviembre de 2006 se pone claramente de manifiesto la autorización otorgada. Por otro lado, la colocación de los bajantes de la forma realizada, suponía la opción más cara para esta parte, tal y como se pone de manifiesto en el informe pericial aportado con la contestación a la demandada - que no fue objeto de impugnación de contrario -, respondiendo ello precisamente al requerimiento de la representante de la Comunidad para que se hiciera de forma independiente al bajante general puesto que éste ya venía presentando problemas de atoros.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", ejercitan los demandantes una acción de la Ley de Propiedad Horizontal a fin de que se declare que la demandada ha realizado obras que afectan a elementos generales de la Comunidad de Propietarios, y en consecuencia la condena a suprimir la canalización instalada en el techo del aparcamiento del edificio, debiendo quedar los tubos de salida de los desagües pero desembocar en la red general en dicho mismo punto. Alegada por la demandada la excepción de su falta de legitimación pasiva, entiende el Juez que de lo actuado resulta acreditado que la entidad demandada es arrendataria del local, y que, en consecuencia, viniendo referida la legitimación en su aspecto pasivo a quien detenta la titularidad dominical o propiedad del local en el que se han ejecutado las obras con alteración de elementos comunes del edificio, con independencia de que dicha titularidad coincida con la autoría de las obras determinantes de la alteración de los elementos comunes, es presupuesto de hecho de la acción ejercitada. Añade el juzgador que la propia parte actora, en su demanda, parte del hecho erróneo de que la entidad demandada es propietaria del local y atribuye la legitimación pasiva a la demandada "dada su condición de propietaria que ha llevado a cabo obras que afectan a elementos comunes". Concluye el Juez que ha de estimarse la excepción opuesta por la demandada como verdadera arrendataria del local, y que, no habiéndose demandado a la real propietaria del local, se está en el caso de, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de esta última y la ausencia en el proceso de quien hubiera estado legitimada, desestimar la demanda con imposición de las costas a la parte actora, en base a lo establecido en el articulo 394 de la LEC . No puede estar de acuerdo esta Sala con dicha conclusión por lo que ahora se dirá.

CUARTO.- Considerando que, en el ámbito de la Propiedad Horizontal en que nos encontramos, se exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales en el artículo 9º.1 de la LPH , prohibiendo las obras y alteraciones de los elementos comunes - artículo 7º del mismo texto legal - por lo que, en materia de legitimación pasiva, cuando las obras se llevan a cabo por un arrendatario u ocupante de la vivienda o el local debe considerarse, con carácter general, que el arrendador, en definitiva, el propietario, debe estimarse como el causante jurídico del acto perturbador producido por su inquilino o arrendatario, pues frente a la Comunidad el responsable es el copropietario, a quien legalmente se le imponen las obligaciones antedichas de respeto de los elementos comunes, que tienen la naturaleza de obligaciones "propter rem", asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que él ha introducido en su vivienda o local, como la propia regla segunda del citado artículo 9º de la LPH viene a significar de manera terminante, al referirse a las personas por quienes deba responder. Bajo este prisma el artículo 7º de la LPH establece un régimen jurídico claramente diferenciado respecto de las facultades de modificación por parte del propietario de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su concreto piso o local y del resto del inmueble. Así, respecto de su particular piso o local, puede realizar cualquier modificación sobre aquellos, siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otros propietarios, obras sobre las cuales debe dar cuenta previamente a la Comunidad o a quien la represente. Respecto al resto del inmueble, no puede realizar alteración alguna; es más, si advierte necesidad de realizar una reparación urgente debe comunicarlo inmediatamente al administrador de la comunidad; y, en todo caso, afectando las obras a un elemento común y, por tanto, al título constitutivo del inmueble, deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, es decir, la exigencia de autorización unánime de la Junta de Propietarios, sin que baste la conformidad expresa o tácita del Presidente. Esto es así porque todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe prestar acatamiento a la normativa reguladora de dicha forma de comunidad, en la que figuran preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de sus miembros. Tal obligación, por último, es inmune a que las obras de referencia favorezcan, beneficien o perjudiquen a la Comunidad a la que los apelantes - en este caso - pertenecen, y a que sean o no similares a modificaciones pretéritas sobre el inmueble, cuestiones de por sí irrelevantes que en nada afectan a la esencia o razón del precepto, destinado a regular una mínima convivencia entre comuneros, de la que nace, como exigencia primaria, la obligación de todo condómino, que pretenda la ejecución de una obra que afecte o interese a elementos comunes de la edificación o a su configuración, de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste. Si la comunidad, sin duda, está activamente legitimada para reclamar o exigir dicha obligación, también lo están los comuneros individualmente, sobre todo cuando a ellos les afecta directamente la reforma. En cuanto a la legitimación pasiva, para soportar las consecuencias de la acción ejercitada, es notorio que si se omite el llamamiento del propietario del local se impide toda decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, ya que no aparece correctamente constituida la relación jurídico material, sin perjuicio de que sea llamado también o en solitario su arrendatario. De lo que tampoco cabe duda, y quizá por ello se equivoca el Juez "a quo", es de que la llamada responsabilidad por hechos ajenos determina que, si el autor material de las obras es el arrendatario, se hallará legitimado pasivamente, pero también el arrendador porque, frente a la Comunidad o a cualquiera de los comuneros que, como en el caso, ejerciten individualmente las acciones que les correspondan, será el obligado a efectuar la reposición, pudiendo constituir su falta de llamada al proceso una imposibilidad de ejecutar la sentencia obtenida sólo frente al arrendatario, si éste deja de ocupar el piso o local y la efectividad de la resolución judicial exige el acceso al mismo para situar elementos en su estado anterior, a lo que podría negarse el comunero arrendador aduciendo no haber sido oído ni condenado en el proceso, con el subsiguiente efecto de no tener que soportar su actividad ejecutiva.

QUINTO.- Considerando que de la precedente argumentación resulta que, a la vista de la prueba practicada en el proceso, además de a las partes contendientes y a la Comunidad de Propietarios, afecta este proceso a la entidad arrendadora del local en cuestión, que se vería obligada a modificar la afectación que de un elemento común ha efectuado su arrendataria, con o sin su consentimiento, sin haber sido parte y sin haber podido formular alegaciones ni proponer pruebas en el curso del proceso; lo que, además de suponer un defecto en la válida constitución de la relación procesal ( artículo 12.2 de la LEC , conllevaría la indefensión de la afectada ( artículo 24.1 de la CE , al poder verse vinculada por los efectos de la sentencia que, eventualmente, pudiera ganar firmeza. Si bien la parte demandante no ha planteado la nulidad de la sentencia absolutoria, sino su revocación, no lo es menos que advirtió oportunamente de la ausencia de la dueña del local, pero no se le dio la posibilidad de llamarla al proceso. De ello se desprende su interés en formalizar adecuadamente la relación procesal, y tal razonamiento abre sin duda la puerta a la posibilidad de apreciar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario, en tanto, a pesar de la prudencia que los tribunales deben de tener a la hora de apreciar una excepción no planteada en su momento - así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2002 -, que la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, la de litisconsorcio, por ser presupuesto de la relación jurídica procesal, queda fuera de la jurisdicción rogada en razón de trascender sus efectos al orden público, por lo que puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aun en el trámite extraordinario de casación, lo que determina, según los casos, la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda, o bien otra solución menos traumática que impida el inicio de un nuevo litigio. Todo ello cabe en la actual regulación contenida en el artículo 12.2 de la vigente LEC pues este precepto representa la positivación de una previa doctrina jurisprudencial. Las sentencias del Alto tribunal de 14 de mayo de 2003 y de 22 de noviembre de 2005 dejan entrever que dicha posibilidad ha adquirido rango constitucional y no precisa de alegación ya que puede ser apreciada incluso de oficio, como pertinente al orden público e interés social. Ello entronca con la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 aclara que no es otra que "asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos", lo que justifica precisamente que pueda ser apreciada de oficio, "en cuanto forma parte del deber de los juzgadores velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo", pues en caso contrario podrían verse afectados por los consiguientes efectos de la cosa juzgada sin haber sido parte en el proceso ni haber tenido la ocasión de ser oídos y de defenderse. Pues bien, por lo que se refiere al presente caso, ya se ha dicho que, con independencia de que haya sido llamada al proceso la arrendataria, cuya legitimación pasiva derivará de las circunstancias de su actuación en relación con la obra denunciada, debe ser llamada también y primordialmente la propietaria (arrendadora) ya que no es posible resolver la cuestión en la forma propuesta por la parte recurrente, sin su concurso por no tratarse de un supuesto de simple acumulación objetiva de acciones y por no ser posible valorar en su ausencia si su aparente inacción constituye un consentimiento tácito o una mera tolerancia, o desconocimiento, imponiéndose su llamada al proceso. En consecuencia, en aplicación de la doctrina antes expuesta procede apreciar de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y en cuanto a los efectos de esta apreciación, la jurisprudencia ya había establecido con anterioridad a la aplicación de los preceptos de la referida Ley Procesal que, para evitar la iniciación de un nuevo litigio, lo procedente era decretar la nulidad de las actuaciones para que la parte actora pudiese ampliar la demanda contra las personas omitidas a fin de constituir correctamente la litis; así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005 . Ahora, además, la LEC acoge esta solución en el artículo 420, párrafos 3 y 4 , que disponen que: «Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones. Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso por medio de auto y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones». En consecuencia con todo lo expuesto, procede disponer la nulidad del procedimiento hasta el acto de la audiencia previa a fin de que, en el término de 10 días, pueda ser traída al proceso la dueña del local, la entidad "Mapfre", debiendo mantenerse las actuaciones en todo lo que sea posible conservar, como se prevé en el artículo 243 de la LOPJ . Como consecuencia de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, con los efectos referidos y en especial la retroacción de lo actuado, no procede hacer pronunciamiento por ahora sobre las costas que se causen en la primera instancia.

SEXTO.- Considerando que, al prosperar, siquiera parcialmente, el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Pablo y Doña Verónica contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 193/2008 , debemos revocar y revocamos dicha resolución estimando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; declaramos la nulidad parcial de las actuaciones, y ordenamos reponerlas al estado y momento anterior a la audiencia previa, a fin de que en el término de diez días la parte actora pueda ampliar la demanda contra la entidad propietaria del local, la mercantil "Mapfre", con los efectos establecidos en el artículo 420 de la LEC ; todo ello sin imponer por ahora las costas del proceso en la primera instancia - lo que hará la nueva sentencia que recaiga en la misma -, y no haciendo especial atribución de las de esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.