Sentencia Civil Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 731/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 731/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 592/2010

S E N T E N C I A Nº 341/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 592/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de Dª. Consuelo , representada por el procurador D. SERGIO CARANDO VICENTE y dirigida por la letrada Dª. EVA BLANCO AYMERICH, contra D. Gabriel , representado por la procuradora Dª. ELENA LLEAL BARRIGA y dirigido por la letrada Dª. MIREIA MAS MARAGALL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de abril del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Pórtulas Comalat, en nombre y representación de doña Consuelo , declaro el divorcio del matrimonio celebrado entre doña Consuelo y don Gabriel , contraído en forma canónica en la localidad de Pineda de Mar el día 30 de Mayo de 1999, así como la disolución del régimen económico matrimonial del matrimonio formado por Consuelo y Gabriel .

- Se atribuye a doña Consuelo la guarda y custodia de su hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Se adjudica al menor y a la señora Consuelo el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- El padre podrá estar con su hijo fines de semana de carácter alterno desde las 19.00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, debiendo realizarse la entrega y la recogida del menor en el domicilio materno. Si el fin de semana coincidiese con algún día festivo (puentes), el padre prolongará su estancia con el menor el referido festivo, desde las 19: 00 horas del jueves, en su caso, hasta las 19:00 horas del lunes, en su caso.

Asimismo el padre tendrá derecho a estar con su hijo durante una tarde a la semana, que se concreta los miércoles, desde la salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas.

Igualmente podrá comunicarse con su hijo vía telefónica, o de internet, todos los días en horario que respete la jornada escolar y actividades extraescolares y tareas del menor.

En cuanto a los períodos vacacionales, se adoptará el siguiente régimen:

- Vacaciones de verano: el padre estará con el menor la primera semana del mes de Agosto un año y al año siguiente la segunda semana del referido mes, y así de forma sucesiva.

- Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos; el primero desde las 12:00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre y el segundo período, desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 19:00 horas del día 7 de Enero, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el segundo período los años impares.

- Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos; el primero, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo período, desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo Santo, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el segundo período los años impares.

- Las vacaciones de semana blanca se dividirán también por mitad, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el segundo período los años impares.

- El demandado deberá abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad por importe de doscientos cincuenta euros (250 euros), así como la mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención del menor.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Procede aclarar la sentencia nº 63/2011 de fehca 25 de marzo de 2011 , en el siguiente sentido de añadir en el fallo, "el demanado deberá abonar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, así como lal mitad de la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia de divorcio en la que se acuerda la guarda materna del hijo común menor de edad y se establece un régimen de visitas para periodo lectivo y vacacional en el modo en que se consigna en los antecedentes de hecho de la presente resolución y una pensión de alimentos de 250 euros mensuales con obligación de abono de la mitad de la cuota hipotecaria según expresa el auto aclaratorio de fecha 5 de abril de 2011, es objeto de recurso por el demandado, Sr. Gabriel , quien combate el sistema de guarda establecido y la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor del hijo común menor de edad interesando: 1º.- la atribución de la guarda y custodia compartida durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre y el mes de abril y durante el periodo comprendido entre el mes de abril y el 15 de octubre atribuir la guarda y custodia a la madre con el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo: a) fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, con recogida y devolución en el domicilio materno . Asimismo el menor estará con el padre el día miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas. b) en cuanto a las vacaciones de verano se repartan por mitad durante quince días consecutivos, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares con recogida a las 10 de la mañana y reintegro a las 19 horas en el domicilio materno. c) durante el periodo en el que no se establezca la guarda y custodia compartida (de abril al 15 de octubre), fijar como contribución a los alimentos del menor una pensión por la cantidad de 200 euros mensuales a satisfacer por el Sr. Gabriel .

Subsidiariamente, de mantenerse la guarda materna, interesa se fije un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos y una tarde intersemanal los miércoles y que el niño esté con el padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano y se establezca una pensión de alimentos de 200 euros mensuales de mitad de abril a mitad de octubre y de 150 euros durante el periodo restante.

La parte demandante se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal ha interesado también la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso y que debe ser objeto de examen es el del modelo de guarda establecido en la sentencia apelada.

Reitera el apelante en su escrito de recurso que su petición obedece a que desea disfrutar de su hijo y que su hijo disfrute de él adaptando el modelo de guarda a su actividad laboral que se lleva a cabo en la actualidad en la temporada turística exclusivamente, de modo que el propio progenitor excluye la guarda compartida cuando desarrolla su actividad laboral. Como la sentencia apelada afirma la formulación de la pretensión pivota sobre la necesidad e interés del progenitor de forma principal, prescindiendo de las necesidades y del interés del hijo común cuando éste es precisamente y como la sentencia apelada señala el que debe guiar la decisión sobre esta materia en aplicación del artículo 82.2 del Codi de Familia de Catalunya vigente al tiempo de la presentación de la demanda y hoy recogido en el artículo 233.11 del Código Civil Catalán. Al margen de lo expuesto resulta que tampoco se ofrecen otras razones ni se aporta un proyecto de guarda más allá de afirmar el recurrente que durante los meses de octubre a abril no trabaja aunque se inscribe en las oficinas del INEM, ignorándose cómo se organizaría por el padre la cotidianeidad del hijo común. Correlativamente resulta acreditado que la madre tiene un horario laboral que le permite compaginar el cuidado del hijo común, Marc, de 11 años en la actualidad y recibe el apoyo de su familia extensa.

Desestimado el primer motivo, deben rechazarse también todos aquellos pedimentos directamente vinculados a la guarda compartida.

Tampoco procede acoger la pretensión relativa al régimen de visitas en periodo vacacional de verano pues no se ofrecen por el recurrente razones para alterarlo, advirtiéndose que se ajusta a la situación laboral descrita por el demandado en su escrito de contestación y que se entiende vigente en la actualidad al no haberse acreditado lo contrario, por lo que el interés del menor aparece debidamente atendido mediante el sistema de reparto establecido y coincidente con el propuesto por el propio Sr. Gabriel en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- La sentencia establece con cargo al demandado la obligación de pago de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales "con abono también por mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención del menor, previa consulta al mismo por la señora Consuelo y constando siempre con su conformidad". La pensión de alimentos fijada en 250 euros mensuales es también objeto de recurso por el Sr. Gabriel en los términos expuestos en el fundamento primero.

De conformidad con lo establecido en el artículo 76.c) del Codi de Familia (CF ), debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos pues ambos padres tienen, en virtud de la potestad derivada de la filiación, el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, como señala el artículo 143 del mismo texto legal , lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 259 CF respecto a su contenido , y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio "necesidad" del que ha de recibirlos y "posibilidad" del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1 , 265 , 267.1 y 271.b) CF . ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 ,y 30 de mayo de 2007 ).

De la prueba efectivamente practicada resulta que el Sr. Gabriel ingresa, en la temporada turística, 1.115 euros como vigilante de noche de 11 de la noche a 8 de la mañana y realiza horas extras los fines de semana, como admite en el acto de la vista. El resto del año percibe 770 euros mensuales por desempleo y cuando finaliza su devengo, una ayuda familiar de 300 euros mensuales. Reside en una vivienda propiedad de un familiar, su tía y debe afrontar el pago de la mitad de la hipoteca, los gastos de tarjetas y prestamos, seguro del coche y su propio sustento que suman un promedio mensual de 400 euros. Atendida su capacidad económica actual, considerados los gastos fijos acreditados del hijo Marc descritos en la sentencia apelada, el hecho de que tiene los gastos propios de un niño de su edad, y la circunstancia de atribuirse la vivienda familiar, de propiedad conjunta, a la apelada, se estima excesiva la cantidad establecida en la sentencia por lo que procede su minoración a la cantidad de 200 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución y sin introducir distingos en función del periodo del año como interesa el recurrente pues la estimación de los gastos del hijos común y la determinación de su cuantía se realizan contemplando la anualidad completa.

Por ultimo se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares inexacta e incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses del menor, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de abril del mismo año dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar en autos de Divorcio nº 592/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que la pensión de alimentos que debe ser abonada por el Sr. Gabriel será de 200 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución permaneciendo incólumes la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en la sentencia apelada. Asimismo procede integrar la sentencia en el sentido de indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.