Sentencia Civil Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 151/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/004290

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 151/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión LEC 2000 377/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hernan

Procurador/a/ Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua: OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Paulina

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: IGONE BARRENA URIARTE

S E N T E N C I A Nº 341/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de JUICIO VERBAL nº 377/2011, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GETXOy seguidos entre partes como apelante D. Hernan , representado por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigido por el Letrado Sr. Bidea Rodriguez y como apelado Dª Paulina ,representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por la Letrada Sra. Barrena Uriarte.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de Diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basterreche en nombre y representación de Dª Paulina declaro procede reponer a la misma en la posesión que venía disfrutando de servidumbre de paso y en su virtud condeno a D. Hernan a que retire de forma inmediata la estaca o estructura metálica de franjas rojas y blancas situada en el camino de acceso al domicilio de aquélla, en BARRIO000 , NUM000 de Gatika, con apercibimiento de que se abstenga en lo sucesivo de realizar actos que perturben la pacífica posesión o uso de la actora del derecho de paso por el mismo; con imposición al demandado de condena al abono de las costas procesales devengadas en la presente instancia'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Hernan se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposción. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 151/2012 deRegistro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 8 de Mayo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de Junio de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta la representación de D. Hernan la revocación de la resolución recurrida y, en su lugar, se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta de tutela sumaria de la posesión y por consiguiente no se reponga en la posesión de la servidumbre de paso a la demandante y con la consecuencia para esta parte de retirar elemento alguno de acceso. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba, como primer motivo del recurso relacionado con la legitimación activa, señalando al respecto nadie dice, ni expone, que el paso se use, hay un camino de servidumbre que la actora no justifica de ninguna manera documentalmente su uso, nada ni nadie viene a justificar que la Sra. Hernan haya usado el paso de servidumbre, (en este sentido, se argumenta que existe derecho de paso pero otra cosa será que si no se usa se puedan ejercitar los derechos derivados del no uso). En segundo lugar señalaba que la prueba indica que el pirulí metálico no está en terreno de servidumbre. Así la prueba topográfica y perito Sr. Jose Augusto señala el poste metálico a 3,15 mts. y la servidumbre tiene tres mts.. Por tanto, la estaca metálica esta fuera de la anchura del paso del camino. En tercer lugar, en cuanto a la existencia del despojo, estimaba la parte apelante que con anterioridad a este procedimiento existía una valla de alambre (malla) que impedía o dificultaba el paso de la adversa (cierre de alambre atado con cuerda) y esto desde el año 2008, dicha malla también impedía otros aspectos (paso de animales, basura, tractores, coches, estiércol) y estos obstáculos se dan hoy y no han variado. En cuarto lugar, y precisamente en relación con la exigencia temporal, señalaba que para la viabilidad de la tutela sumaria de la posesión, la presentación de la demanda interdictal supera con creces el plazo de un año. Los actos de cierre que se reconocen de contrario existen en la actualidad y ya limitaban la posesión. Se contrae en la demanda la tutela sumaria de la posesión con relación al pirulí metálico pero en el fondo desde el 2008 se aceptan ya obstáculos. Insistía a lo largo de su alegación quinta que el obstáculo mediante cierre de valla ya existía. En el sexto motivo señalaba, o por mejor insistía, en que los obstáculos y el cierre de malla ya existían y en ello denunciaba incongruencia. Por último manifestaba la relavancia de la distancia de la localización de la estaca metálica.

SEGUNDO.-La cuestión debatida se centra en que la demandante pretende mediante la presente demanda de protección o tutela sumaria de la posesión, la supresión de un pivote o bolardo rojo y blanco en el camino que describe cuya colocación impide el paso de vehículos. La parte demandada opone la no afectación de la servidumbre, y la existencia previa de actos de despojo que efectuados con anterioridad y a modo de actos propios impiden por transcurso de mas de un año la prosperabilidad de la acción.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesióncomo hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), para la tutelasumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesiónde hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (LA LEY 1/1889)), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (LA LEY 1/1889)), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (LA LEY 58/2000)), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (LA LEY 1/1889) da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede es obvio que en el presente supuesto los propios argumentos determinados en la sentencia recurrida sirven a la desestimación del recurso. Así, y pese a las argumentaciones que esgrime la parte apelante, lo cierto es que, en primer lugar, ni se ha discutido en la instancia el hecho del uso de la servidumbre que incluso viene afirmada por la propia parte al sostener las previas limitaciones con que la demandada hoy apelada contaba para su utilización, y, por demás, no hay un mínimo dato que permita sostener, ni siquiera vía indiciaria, que señala la no utilización. Por demás, constituye un hecho 'ex novo' introducido en la apelación lo que evidentemente se encuentra vedado. Todo lo cual lleva a la desestimación del motivo que en sede de legitimación determina la parte apelante.

Por lo demás, y pese al desglose que en sucesivos motivos realiza la parte apelante, el discurso fundamental del recurso de apelación se contrae a los presupuestos que ya formulara la hoy parte apelante en su día demandada de: 1) que el pirulí metálico se encuentra fuera de la anchura del paso del camino 2) Que no hay despojo y ello por cuanto que existiendo (situado en el año 2008) una valla malla de alambre que ya dificultaba el paso de la adversa, no hay despojo 'ex novo' que pueda atribuirse al pivote metálico sino una continuación en la desapoderación y, por tanto, no se cumplen las exigencias temporales (plazo de un año) para prosperabilidad de la demanda de tutela sumaria de la protección.

Expuesto sucintamente el discurso de la parte apelante, esta Sala estima y por los propios hechos no controvertidos en el recurso de apelación que deben darse por reproducidos los argumentos de la resolución recurrida en tanto que la parte apelante no introduce elementos que justifiquen la determinación de un criterio conforme a los presupuestos o, por mejor decir, a la conclusiones que pretende la parte apelante. Y es que, efectivamente, el cierre mediante malla metálica que como bien expone tanto la sentencia como entendemos viene en admitir la propia parte apelante no supuso el no uso, la hoy actora asumió la carga (que no es desapoderamiento de la utilización del paso) para poder utilizar el paso de abrir y cerrar la valla que quedaba manualmente disponible a tal fin. Como se recoge en la resolución recurrida no se realizó un despojo como tal entendido en su propia literalidad con la instalación de la valla; así se admite en el acto de conciliación (dto. 6). Por demás, es lo cierto y constatado existe, por más que así no lo quiera ver la parte apelante, un hecho diferencial fundamental y que se contrae a que sea cual sea el punto de vista desde el que se quiera ver el pivote metálico o pirulí metálico este impide, sin la entrega de la oportuna llave cualquier acceso, suponiendo, como acertadamente concluye la sentencia, que es este hecho verificado en el mes de abril de 2011 el que realmente constituye un grave acto perturbador y ('manu militari') que no puede bajo ningún concepto ser amparado.

Lo que antecede, lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto con confirmación de la resolución recurrida la cual verifica una valoración de la prueba ajustada a parámetros de sana crítica y extrae de ella conclusiones de hecho y de derecho perfectamente razonadas y razonables.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Hernan EN FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2011 Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA UPAD DE INSTANCIA Nº 5 DE GETXO, EN AUTOS DE JUICIO VERBAL Nº 377/2011 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 eurossi se trata de casacióny 50 eurossi se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 015112. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones a la UPAD de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.