Sentencia Civil Nº 341/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 141/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/012947

A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 141/2013-A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1576/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: PIEDRAS Y DERIVADOS LA VITORIANA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de septiembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 341/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 141/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1576/11, ha sido promovido por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.Arepresentada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, asistida de los letrados Dª. Patricia Rosell Dominguez y D. Javier Gilsanz Usunaga , frente a la sentencia nº 226/12 dictada el 26 de octubre de 2012 . Es parte apelada PIEDRAS Y DERIVADOS LA VITORIANArepresentado por la procuradora Dª. Patricia Sanchez Sobrino y asistido por el letrado D. Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño. Actúa como Ponente el Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vitoria-Gasteiz dictó el 26 de octubre de 2012 sentencia nº 226/12, y posterior auto de aclaración de la sentencia de fecha 12.12.12, en autos juicio ordinario nº 1576/11 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la mercantil PIEDRAS Y DERIVADOS LA VITORIANA SL., representada por la Procuradora señora Sánchez Sobrino, debo:

Declarar, y declaro, nulo de pleno derecho, por defecto de consentimiento, el contrato de permuta financiera (CMOF) de fecha 23 de septiembre del 2008, suscrito efectivamente el día 2 siguiente, en el que se integra la orden de confirmación, o adhesión, de la misma fecha.

Condenar, y condeno, a las partes a estar y pasar por esta declaración.

Condenar, y condeno, a las partes a devolverse recíprocamente el importe de los saldos a su favor de las liquidaciones practicadas, abonados durante la vigencia del contrato que se declara nulo y hasta la fecha de firmeza de esta sentencia, así como, y en su caso, los intereses que de tales liquidaciones hubieran podido devengarse.

Condenar, y condeno, a la parte demandada, BANCO DE SANTANDER S.A. a abonar a la actora los intereses indicados en el Fundamento quinto de esta sentencia.

Todo ello condenando a la mercantil demandada al pago de las costas procesales de esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.Arecurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 26.02.13 dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion procesal de PIEDRAS Y DERIVADOS LA VITORIANAescrito de oposición al recurso planteado de contrario, y remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.-Personadas las mismas y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala con fecha 25 de marzo de 2013 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia. Por proveído de fecha 15.04.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de abril de 2013 y la composición de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda inicial promovida por Piedras y Derivados la Vitoriana, S.L., y declara la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras y de confirmación de swap ligado a la inflación suscritos el 23 de septiembre de 2008. Considera la sentencia que la actora contrató bajo error vicio del consentimiento al no ser consciente de las condiciones esenciales del contrato, en particular respecto al coste de cancelación anticipada. Asimismo considera que la demandada no suministró información clara y suficiente sobre la naturaleza, funcionamiento, etc.. del contrato.

La demandada se alza frente a la sentencia al considerar que las conclusiones del Juzgador de instancia no se corresponden con la pruebas practicadas en el juicio. Alega que Banco Santander informó adecuadamente mediante una conversación telefónica y más de una reunión entre las partes, habiendo facilitado un folleto. Las reuniones se mantuvieron con el Sr. Prudencio , gerente y administrador de la actora, y Sr. Carlos María , encargado de la contabilidad y las finanzas de la empresa.. El primero tiene formación en derecho y entendía perfectamente el contrato. En cualquier caso considera el error inexcusable. Considera que ha valorado erróneamente unas pruebas y ha omitido la valoración de otras.

El primer motivo del recurso refiere la infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC por existir error patente en la valoración del interrogatorio de la parte, la prueba documental y la testifical, habiéndose realizado esa valoración de forma ilógica, irrazonable y arbitraria.

El segundo motivo se centra en la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil al declarar la existencia de error en el consentimiento, en contra de lo establecido en dichos artículos y en la jurisprudencia que los interpreta, especialmente en cuanto al requisito de la excusabilidad.

El tercer motivo, sobre la carga de la prueba, considera infringido el art. 217 LEC .

El cuarto, respecto a las costas, refiere la infracción del art. 394.1 LEC .

SEGUNDO.- El fundamento de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil . Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

Sobre el error en el consentimiento, en relación con los contratos de permutas financieras, la S.TS. de 21 de noviembre de 2012 , con cita de otras, sienta unas pautas interpretativas que básicamente se contraen a recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el error vicio y resalta los aspectos de hechos que deben soportar su aplicación. Concretamente expone los siguiente:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, especialmente el art. 79 bis de la ley 24/1988 , al cual se refiere la sentencia de instancia. Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a la entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros. Más en concreto desde el RD 629/93 y la Ley 24/88, art. 5.3 del Anexo I, se establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente, y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación, y en particular: 'hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Por tanto podemos sentar que el nivel de exigencia que impone a la demandada la carga de cumplir con las obligaciones previas a la formación de la voluntad de la actora y al otorgamiento del consentimiento, es la medida del posible error correlativo inducido en la voluntad de ésta, tanto sobre el producto en sí mismo, como en el conjunto de las relaciones financieras concernidas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/2011 ) en la que se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal, por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Madrid sobre la interpretación de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, pone de relieve que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera con el objeto de 'cubrir un riesgo de variación de tipos de interés', es un 'servicio de asesoramiento' y debe cumplirse estrictamente la evaluación de la idoneidad y la conveniencia del servico que ha de prestarse, pues las evaluaciones son medidas que que pretenden garantizar la protección de los inversores, que es uno de los objetivos de la Directiva. Añade que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado establecer las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, 'respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

TERCERO.- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, se debe confirmar, por cuanto el juzgador de instancia hace una razonada y razonable valoración de la prueba, para la determinación de los hechos probados, y aplica correctamente las normas jurídicas correspondientes, sin que sea el caso de apreciar error o aplicación ilógica del derecho. El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, SS.TC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 . Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales, S.TC. de 1 de marzo de 1993 y S.TS. de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

Debemos resaltar, a efectos de valorar la profundidad y contenido de la prueba, que la rigurosa normativa aplicable al contrato de autos, en relación con las obligaciones impuestas a las entidades de inversión, sustancialmente las expresadas en el art. 79 bis ley 24/1988, del Mercado de Valores adaptada a la normativa MiFID, impone estrictas obligaciones a las entidades de inversión, cuyo eventual incumplimiento o cumplimiento irregular revela una razonable presunción de desinformación para el cliente y por ello de desprotección de sus intereses, al tiempo que su razón última alcanza no sólo a la necesidad de justificar el cumplimiento formal de los tests, informes y explicaciones, sino que se extiende hasta la adquisición de certeza, por parte de la entidad, de que los objetivos se cumplen, es decir que el cliente no solo quiere el producto, sino que ha comprendido en toda su extensión su contenido, funcionamiento, efectos, riesgos y adecuación a sus intereses, pues en otro caso debe desaconsejar la inversión. Cuando la colocación de un producto de ésta naturaleza, de pura esencia especulativa, se hace bajo la oportunidad de cubrir determinados riesgos financieros en el funcionamiento de una empresa cuyo objeto comercial nada tiene que ver con las inversiones, y además la entidad bancaria lo hace bajo la invocación del art. 19 de la ley 36/2003 , que simplemente exige que se 'informe' a los clientes, que han suscrito préstamos a tipos variables, sobre productos o sistemas de cobertura de los riesgos de incremento del tipo de interés, además de cumplir las referidas normas impuestas por la ley del Mercado de Valores, se deben hacer constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstas en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo del art. 48.2 de la ley 26/1988 , de disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

La medida de cumplimiento de esos requerimientos por parte de la entidad de inversión, como se ha dicho, marcará la pauta de interpretación en orden a la valoración del error producido o inducido en el consentimiento del interesado.

CUARTO.- El primer argumento del recurso se centra en la valoración de la prueba en relación con el perfil de la actora, pues considera que la empresa tiene larga experiencia mercantil y de contratación bancaria. Argumento que debe decaer desde el momento que la mención a la experiencia de la actora, para valorar su perfil, se ha de entender referida especialmente a la experiencia en inversiones especulativas en productos complejos y de riesgo, teniendo en cuenta que los swaps, como ya reiteradamente hemos puesto de relieve en numerosas resoluciones y se describe en la sentencia de instancia, participan de esa naturaleza. Por ello la experiencia de la actora en la contratación de préstamos, cuentas de crédito etc., destinados a la financiación de su actividad comercial, en nada sirve de referente o parangón para delimitar su perfil inversor, si tenemos en cuenta que la financiación su actividad comercial no tiene una finalidad especulativa ni de riesgo ni implica la contratación de productos de inversión complejos. Por tanto ninguna infracción probatoria puede deducirse de la circunstancias mencionadas por la recurrente. Del mismo modo, la cualificación de Don. Prudencio y Carlos María no revela ninguna experiencia en el mundo de las inversiones en productos complejos de intercambio de tipos referenciados a la inflación o cualesquiera otras referencias contingentes y variables. La formación en derecho y experiencia empresarial del primero nada revela sobre esa experiencia inversora, no consta que se dedicara a ello, ni en su función de administrador de la actora ni a título particular, del mismo modo que nada consta respecto Don. Carlos María . Por tanto es razonable la conclusión de que tanto la sociedad como sus administradores carecen de conocimientos o formación específica en materia de inversiones de intercambio de tipos variables. El art. 79 bis de la ley de mercado de valores claramente refiere la necesidad de que el examen de la experiencia y conocimientos del cliente debe centrase en el concreto producto de inversión ofertado, en relación con el perfil e interés del cliente.

Asimismo el Juzgador de instancia hace una correcta valoración negativa sobre el test de idoneidad realizado, pues realmente se llevó a cabo mediante un simple acopio de los datos comerciales y contables de la actora de los cuales disponía la demandada y, en lo que interesa en autos, esos datos nada refieren sobre la experiencia o idoneidad de la actora como inversor.

La información que la demandada proporcionó a la actora es de todo punto insuficiente y sesgada en relación con elementos esenciales del producto. Así en nada consta debidamente informado y explicado, oralmente o por escrito, las razones que justifiquen objetivamente la concreción del nocional y del tipo fijo pagador (3,59%) inicialmente establecidos. Además queda acreditada la total incongruencia del nocional con el importe contable de las variables de gasto de la explotación relacionadas con la inflación, pues no coinciden las cifras correspondientes, ni se explica cuáles están realmente vinculadas de forma directa a la inflación, ni se explica o analiza razonadamente la evolución previsible y su repercusión en los gastos de explotación. Tampoco consta la razonabilidad del tipo fijo y su efecto acumulativo, en relación con un razonable y fundado informe sobre la tendencia de tal índice en la fecha de la contratación, únicamente soportado en previsiones sobre la tendencia inmediata de la inflación deducida de informes bancarios, pero que en nada justifican una vinculación de esa referencia fija para ocho años. Es realmente inexplicable sentar una previsión media fija anual, durante ocho años, coincidente con el tipo fijo acumulable del contrato. Tendencia que además se reveló errónea y a la baja, y por ello resultaron cargas considerables para la actora desde el inicio del contrato. Hasta el punto de verse ésta obligada a cuestionar su regularidad, revisar la idea formada sobre el mismo y comprobar la absoluta falta de conveniencia e idoneidad del producto para sus intereses y necesidades de estabilidad frente a la inflación, conforme a la causa que propició la contratación. Resultó que acumulativamente por efecto de esas variables la cancelación del producto sorprendentemente, conforme a la liquidación hecha por la demandada, era aun más gravosa para la actora, alcanzando cifras próximas incluso al capital nocional.

El folleto, que la recurrente refiere ignorado por el Juzgador, fue impugnado por la actora y no consta justificada debidamente su entrega y explicación.

La insistencia que la recurrente hace en relación con la prueba y sobre el argumento de que la información suministrada fue correcta y completa, incide en la testifical, de la cual, aun deduciendose que existieron reuniones previas a la firma del contrato, sin embargo no se infiere que realmente se alcanzara a transmitir a la actora una cabal explicación de los mencionados elementos esenciales del contrato impuestos unilateralmente por la demandada y que objetivamente resultan inadecuados y favorables a sus intereses, por otra parte contrapuestos a los de la actora. Lagunas que propician la razonable deducción de que realmente el cálculo o la previsión ponderada del costo de cancelación anticipada era desconocida en su real y efectiva dimensión ante un escenario desfavorable y simplemente se informó de que sería a precios de mercado y que podría representar un coste para el cliente. Más si ése cálculo se presenta realmente oscuro, incluso para el perito que propuso la propia demandada, pues afirmó que no es posible calcular en el momento de la firma cuál será el coste de cancelación anticipada, porque depende de las fluctuaciones del mercado y de la inflación. Aspecto éste, el de la renuncia anticipada, de relevancia, pues su liquidación no puede reducirse a una simple remisión a un inconcreto 'valor de mercado' cuando lo realmente gravoso y donde se debió incidir en la información y explicación de su idoneidad era en la estructura inicial del producto y la fijación de unas bases, cual el tipo fijo acumulado, nocional, duración del contrato etc., que desde luego la demandada no negoció con el cliente, pero tampoco calculó al azar, aunque en ningún momento consta que explicara las razones, previsiones y estimaciones de futuro sobre la base de escenarios totalmente desfavorables, cual el que realmente se produjo, ni la adaptación del producto a las necesidades de la actora, variabilidad y situación real de la empresa en cada momento, pues si se vende un producto de garantía de estabilidad financiera en relación con la evolución de la inflación, razonablemente será esa la función que deba cumplir en toda la extensión temporal y material del contrato. Y si se establece un periodo de ocho años los informes y previsiones de evolución necesariamente deben incorporar el análisis de la evolución de todas las variables que comprometen la finalidad del contrato durante todo el periodo contractual.

Si la jurisprudencia destaca el carácter excepcional en la apreciación de los requisitos que conforman el error como vicio del consentimiento, lo que realmente expresa es que deben entenderse con referencia a la prueba y la constatación de que concurren los necesarios, pero no significa que se deba justificar esa excepcionalidad y su aplicación restrictiva, simplemente marca una pauta interpretativa que operará en cada cuestión probatoria relacionada con los hechos que sustentan cada uno de los requisitos referidos anteriormente para apreciar el error, sobre la base del grado de diligencia que más allá de la media o general, exigible en el cumplimiento de las obligaciones, resulte en la concreta relación y posición de las partes, a la cual ya nos hemos referido, destacando la singular carga que concierne a la demandada en la observancia de un alto grado de cuidado al seleccionar calificar y elegir adecuadamente el producto ofertado al cliente que suscribe una inversión de la naturaleza de las permutas financieras en relación con la finalidad e interés manifestados.

La concurrencia del error resulta manifiesta a la vista de la prueba, conforme a lo expresado en la sentencia de instancia, pues aun entendiendo el mecanismo básico del funcionamiento del producto lo que realmente se entendió desajustadamente fue el cumplimiento de la finalidad representada, cual era cubrir los riesgos de la inflación en relación con los costes de la actividad empresarial, cuando realmente se colocó un producto especulativo. El 'aleas' es la esencia del contrato, cuando la demandante en realidad, aun asumiendo en la mecánica de esas fluctuaciones, cierta incertidumbre o aleatoriedad, sin embargo entendió el contrato y prestó su consentimiento bajo la convicción de que en su conjunto el contrato le favorecía y estabilizaba los posibles costes derivados de una eventual alza de la inflación. Omitir o no explicar suficientemente que realmente el contrato opera en su estricta y singular estructura, con independencia de la suerte que corran las relaciones o cargas empresariales cuyos costes están vinculados con la evolución de la inflación, constituye una omisión de información o suministro de una información incompleta e inexacta relevante en la formación de la voluntad contractual que percute en elementos esenciales del contrato, más si encierra indudables aspectos, cual la cancelación y el costo estimado, realmente desproporcionado y fuera de toda lógica.

Error que bajo las estrictas normas que conciernen a la actividad precontractual de la demandada debe entenderse excusable, teniendo en cuenta que si bien el admnistrador representante de la actora reconoce no haber leído la ingente documentación que conforma el contrato, ello debe entenderse, de una parte, bajo la consideración de que en todo momento confiaba en la propia demandada y las explicaciones dadas y, de otra, tampoco podemos concluir que con la lectura se alcanzara a comprender las consecuencis perjudiciales y las carencias de información reprochables a la demandada, quien de otra parte, conforme a la normativa referida debió asegurarse de que la actora comprendía en toda su extensión el contrato y que lo ofertado era adecuado y útil conforme a la finalidad perseguida y representada en la voluntad de la actora. En otro caso, de entender que la actora no era consciente de lo realmente contratado o que lo contratado y las concretas condiciones del contrato no respondían al interés del cliente, debió recomendar la no suscripción del contrato.

La sentencia de instancia no sienta como postulado la existencia del error, al contrario bajo la presunción de la validez del contrato y tras una minuciosa valoración de la prueba, alcanza la conclusión de que se produjo el error, teniendo en cuenta la prueba producida en el juicio, lo cual resulta ajustado a las previsiones del art. 217 LEC , cuya infracción denuncia la recurrente, pues la presunción de validez del contrato no se puede mantener cuando, cual aprecia razonada y razonablemente el Juzgador de instancia existe prueba suficiente para estimar la concurrencia del error invalidante.

QUINTO.- Impugna la recurrente el pronunciamiento sobre las costas de la instancia y considera infringido el art. 394 LEC , al entender que no se aprecia la existencia de numerosa jurisprudencia contradictoria que muestra serias dudas de hecho y de derecho en casos como el de autos. Argumento que debe ser rechazado, pues la jurisprudencia contradictoria no puede considerarse como tal si no se hace un juicio comparativo en relación con la concreción de cada uno de los supuestos, de tal suerte que la existencia de pronunciamientos que apliquen la excepcionalidad sobre el criterio objetivo del vencimiento se sustentan en la singulares circunstancias de cada caso y por ello existirán sentencias que lo estimen y otras no. En el supuesto de autos el Juzgador de instancia aplica razonablemente el criterio objetivo en la imposición de costas, sin que sea el caso de apreciar concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Del mismo modo, conforme al art. 398 LEC , las costas de la alzada han de imponerse a la recurrente, cuyas pretensiones se desestiman íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO SANTANDER S.A. CONTRA LA SENTENCIA Nº 226/12 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 1576/11 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO A LA RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA .

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.