Sentencia Civil Nº 341/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 109/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-12/001094

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 109/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 174/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hernan

Procurador/a/ Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER URRUTIA URIZAR

Recurrido/a / Errekurritua: Angelica y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a/ Abokatua: ROLANDO LADISLAO ROJO

S E N T E N C I A Nº 341/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de junio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 174/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika a instancia de D. Hernan , apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCIA y defendido por el Letrado Sr. JAVIER URRUTIA URIZAR contra Dña. Angelica , apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS y defendido por el Letrado Sr. ROLANDO LADISLAO ROJO, y el MINISTERIO FISCAL, que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta Doña. Angelica , presentada contra Don. Hernan y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.- Atribuir la patria potestad del menor habido en la relación entre Doña. Angelica Don. Hernan , a ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia se ejercerá por la Doña. Angelica .

3.- No se establece régimen de visitas y si el progenitor deseara ejercer este derecho deberá comunicarlo a este Juzgado y acordarse la practica por el Equipo Psicosocial de informe al respecto.

4.- Se establece a favor del hijo menor una pensión alimenticia de la cantidad de 150 euros mensuales y en su defecto, la correspondiente al 25% de sus ingresos del Sr. Hernan , si esta última fuera mayor. El abono de la misma se realizará las doce mensualidades anuales y se ingresara en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que se designe a tal efecto por la Sra. Angelica . El importe se actualizará anualmente conforme al IPC establecido por el INE o el organismo que lo sustituya. Además los progenitores deberán abonar por mitades iguales los gastos extraordinarios del menor.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 109/2013 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, se alza el demandado con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que fije el importe de los alimentos a favor del menor Romulo en cantidad que no supere los noventa euros al mes y que se establezca régimen de visitas.

SEGUNDO.- La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - artículos 39.3 CE y 154.1 C.C .-, presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts. 142 y ss. CC , entre ellas que no está sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo el diversas sentencia, entre ellas en la TS 16 de julio de 2002 (2002/2838 ) que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' . Y la sentencia su Sentencia de 5 de octubre de 1993 , dice que ' que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1 º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art. 110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'. Por su parte, la STS 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

En el caso no se ha practicado prueba al efecto de acreditar las necesidades del menor que ni tan siquiera se relacionan en la demanda ni tampoco los ingresos del demandado, de quien consta como único dato documentado que se encuentra en situación de desempleo desde el año 2007 y refirió en el juicio no percibir prestación de ninguna clase y atender a su manutención con el subsidio de 426 euros de su actual pareja. Así mismo consta que es padre de otro hijo que tenía dos años en la fecha de contestación a la demanda.

Así las cosas, ante limitados datos aportados sobre los elementos a valorar en la determinación de la pensión de alimentos, se fija en cien (100) euros el importe de la pensión de alimentos a favor del menor Romulo con cargo al demandado, que es la suma en torno a la cual la que se cuantífica el mínimo vital.

TERCERO.-En lo concerniente al derecho de visitas, es criterio del Tribunal recogido en anteriores resoluciones que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las vistas, debe establecerse un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores, es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo, ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social. De ahí que el ejercicio de tal derecho esté regido, como todas las actuaciones que afectan a los menores, por el principio 'favor filii' o del interés superior del menor, que debe presidir todas las decisiones que se adopten en lo concerniente al ejercicio del derecho de visitas, tanto en lo que concierne a la duración de las mismas como al lugar forma y tiempo de su ejercicio.

En el caso que nos ocupa el padre y el hijo no han tenido relación de ningún tipo. Los litigantes rompieron la relación que mantenían poco tiempo después del nacimiento del menor Hernan ( NUM000 de 2002) y desde entonces no han tenido comunicación, y en el juicio no se practicó prueba pericial ni el menor fue oído al objeto de valorar la conveniencia y, en su caso, las pautas a seguir para el establecimiento de relación entre padre e hijo. En tales circunstancias, no procede fijar régimen de visitas sin perjuicio de la posibilidad de regulación en ulterior procedimiento si el padre instara su establecimiento por vía de modificación de medidas tras la práctica de las pruebas pertinentes.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuestos por la representación de D. Hernan contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika, en el Autos 174/12, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamosla sentencia apelada en el sentido de fijar en 100 euros mensuales la contribución de D. Hernan a los alimentos del menor, sin expreso pronunciamientos sobre las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0109 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de junio de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.