Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 240/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00341/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0005992

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2013

Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: JAIME LEGUINA ENTRENA

Recurrido: Eva María , Teodulfo

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ, FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: MARIA GEMA PORTAL LLANEZA, MARIA GEMA PORTAL LLANEZA

SENTENCIA nº.341/2014

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a tres de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 240 /2014,en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. JAIME LEGUINA ENTRENA, y como parte apelada, Dª Eva María y D. Teodulfo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LORENZO ALVAREZ, asistidos por la Letrada Dª. MARIA GEMA PORTAL LLANEZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 532/13, Sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Fernando Lorenzo Álvarez, en nombre y representación de Eva María y Teodulfo , contra BANCO SANTANDER, SA., debo declarar y declaro resuelto el contrato de adquisición de participaciones preferentes de UNION FENOSA PREFERENES S.A.U por importe de 50.000 € celebrado entre las partes, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes dicha cantidad, más los intereses legales desde la ejecución de la orden de suscripción de 24 de junio de 2005, viniendo a su vez éstos obligados a entregar y poner a disposición de la demandada el titulo adquirido y abonar los rendimientos percibidos a través de los cupones con sus intereses legales desde su efectiva percepción, todo ello con imposición a dicha demanda de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan las demandantes, Dª Eva María y D. Teodulfo en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones acumuladas por las que pretenden, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa Preferentes, S.A.U., suscrito por los demandantes por un importe principal de 50.000 €, celebrado el 24 de junio de 2.005 con el demandado Banco Santander Central Hispano S.A., con la consiguiente obligación a cargo de las partes de restitución de los pagos derivados de dicho contrato y subsidiariamente, se declare la resolución por incumplimiento del contrato de adquisición de dichas participaciones condenando a la demandada a indemnizarles con la restitución de las cantidades invertidas, más los intereses legales devengados desde su suscripción con deducción de los cupones percibidos con sus intereses legales desde la fecha de la percepción.

La entidad mercantil Banco Santander Central Hispano S.A., contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, alegando la caducidad de la acción de nulidad, e inexistencia de causa de resolución de los contratos, por haber cumplido el Banco con sus obligaciones.

La Sentencia apelada estima la petición subsidiaria declarando resuelto el contrato de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa Preferentes, S.A.U., por importe de 50.000 euros y condena a la demandada a reintegrar dicha cantidad más los intereses legales desde la ejecución de la orden de suscripción de fecha 24 de junio de 2005, viniendo a su vez los demandantes obligados a entregar y poner a disposición de la demandada, el título adquirido y a abonarle los rendimientos percibidos a través de los cupones con sus intereses legales desde su efectiva percepción, con imposición de las costas a dicha demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se formula el presente recurso por la entidad mercantil Banco Santander Central Hispano S.A., alegando sustancialmente en el mismo (dando por reproducidos los argumentos de su contestación a la demanda) que existe una defectuosa interpretación de la normativa aplicable, así como una errónea apreciación de la prueba practicada

Por lo que refiere al concepto y naturaleza de las participaciones preferentes se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 23 de julio de 2013 , 27 de marzo (respecto a participaciones de Unión Fenosa comercializadas por la entidad recurrente ), 4 de abril y 14 de julio de 2014 en las que señalábamos que ' se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda. Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.

Además el Tribunal Supremo ha analizado las participaciones preferentes en sus recientes Sentencia de 8 y 9 de septiembre de 2014 , señalando la primera de ellas que ' Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios' añadiendo posteriormente que ' la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

En cuanto el régimen jurídico aplicable a las participaciones preferentes de Unión Fenosa Preferentes, S.A.U., dada la fecha de su suscripción, 24 de junio de 2005, su regulación no está sujeta a la denominada MIFID, siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), ni a su posterior transposición al derecho nacional por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, sino que la es aplicable el art. 7 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión. Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada (así lo pone de manifiesto la referida STS de 8 de septiembre de 2014 ).-

TERCERO.- Se sustenta por la recurrente un error en la valoración de la prueba, así en relación a la prueba documental sostiene que la relación contractual que le liga con los demandantes no es un contrato de compraventa o adquisición, sino que la orden de suscripción de participaciones preferentes Unión Fenosa Preferentes S.A., es un contrato de mandato o de intermediación.

Esta Sala no comparte dicha calificación de la relación contractual, ya que como dijimos en nuestras Sentencias de 29 de julio de 2013 y de 27 de marzo de 2014 , cuando una entidad financiera ofrece a sus clientes participaciones preferentes emitidas por otra entidad está actuando como comisionista de ésta y, en consecuencia, frente al cliente, la entidad colocadora actúa por cuenta de la entidad emisora. De hecho, la parte demandada se autodenomina entidad 'colocadora', y aunque pretende negar haber adquirido obligación alguna de asesoramiento con el suscriptor de la participación preferente de Unión FENOSA, lo cierto es que junto con la orden de suscripción (doc. Nº 2 de la demanda), se acompañan dos documentos suscritos por Dª Eva María y D. Teodulfo bajo el epígrafe ' Manual de procedimientos para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)' en el que tras haber sido informados en la Sucursal nº 4932 de las características y riesgos del producto y han decidido proceder, una vez hecho su propio análisis, a suscribirlo por importe de 50.000 €, información ésta que debe enmarcarse dentro del deber de asesoramiento que toda entidad financiera que ofrece productos de inversión a clientes minoristas adquiere frente a éstos cuando, como ocurre en éste caso, les oferta productos complejos y de riesgo, y de desaconsejar su suscripción cuando el cliente no asuma conscientemente y debidamente informado los riesgos de la operación, y así ha de entenderse aunque se pretenda infructuosamente negar que se hubiese prestado asesoramiento alguno a sus clientes, pues no se entiende que éstos decidiesen invertir parte de su patrimonio en un producto que hasta ese momento desconocían, sin que por el Banco se le hubiesen puesto de manifiesto sus supuestas 'bondades' y se le hubiese aconsejado invertir en ese producto y no en otros que ya conocía, como pudieran ser los fondos de inversión que antes habían suscrito, es mas, en la propia contestación reconoce que los actores solicitaron expresamente que se les informará acerca de los productos de inversión que estuvieran disponibles en aquel momento; por ello no puede negar haber incumplido una obligación de asesoramiento de tal naturaleza quien dice haber dado información suficiente pues, desde luego, no puede presumirse que una entidad financiera, que opera siempre con ánimo de lucro, preste un servicio de asesoramiento, sin estar obligada a ello, sin perjuicio de que, además, era su obligación, como hemos visto, informar detalladamente al suscriptor de la naturaleza y los riesgos del producto, dado que se trataba de un producto complejo, que se estaba ofreciendo a una persona que no consta que tuviese experiencia en ésta clase de inversiones, puesto que el art. 79.1 de Ley del Mercado de Valores , en su redacción anterior a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español la directiva 2004/39/CE, establecía que era obligación de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actuasen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores...... a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, ......c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, d) disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone, e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Por tanto, aunque no se hubiese contratado por Dª Eva María y D. Teodulfo con el Banco específicamente un servicio de asesoramiento, la obligación de asesorar nacía en éste caso de la propia relación del Banco con el cliente, de los deberes legales que la Ley imponía al banco, y del carácter complejo y de riesgo del producto ofertado.

Dicha conclusión no queda desvirtuada ante la afirmación que realiza la recurrente de que no se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida otros documentos acompañados por dicha parte, así los relativos a los productos anteriores suscritos por los demandantes (fondos de inversión) o posteriores (una suscripción por importe de 15.000 euros de participaciones preferentes de Santander Finance capital, S.A.U.), ni del documento relativo al proceso de colocación de Unión fenosa Preferentes, S.A.U., ni tampoco de los extractos donde los actores recibieron las retribuciones por dichas participaciones.

La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, y el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio a no ser que se ponga de manifiesto su arbitrariedad o claro error, lo que no cabe apreciar en el presente supuesto, sin perjuicio de lo que se razonara en relación al deber de información que se valorará posteriormente, junto con la declaración testifical del Sr. Gumersindo ex empleado de la entidad recurrente.-

CUARTO.- Se sostiene asimismo que no se ha valorado correctamente la prueba en la sentencia de instancia puesto no es cierto que la actora no haya acreditado haber cumplido con el deber de información en relación al contenido del contrato.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, « no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco « constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», puesto que en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual, de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Hemos de tener en consideración que la responsabilidad contractual no surge en éstos casos única y exclusivamente del incumplimiento de obligaciones legales, sino del incumplimiento de todas aquéllas obligaciones que genera el contrato explícita o implícitamente, y entre esas obligaciones se encuentra, desde luego, para el Banco colocador la de informar detalladamente a aquéllos clientes a quienes oferta un producto financiero complejo como el que nos ocupa, de sus características, su naturaleza y los riesgos que conlleva, y de hacerlo de una forma que le permita asegurarse de que el cliente ha entendido y asimilado dicha información, y para ello es necesario que previamente se informe del grado de formación y experiencia que pueda tener el cliente.

Tampoco consta, en contra de lo que sostiene el Banco apelante, que a Dª Eva María y D. Teodulfo se les suministrase información suficiente sobre la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos del producto pues, a este respecto no resulta suficiente, los anexos en los que muy escuetamente reconocen con su firma haber sido informados de las características y riesgos del producto, pues en ese documento no se dice nada acerca del producto, y en la orden de suscripción de la que es anexo tan solo se expresa, de forma también muy escueta que el pago de la remuneración -que tampoco se dice en qué consistirá- en cada período trimestral estará condicionado a la obtención de un beneficio distribuible suficiente, describiéndose qué se entiende por tal, y el orden de prelación de las preferentes, información que resulta a todas luces insuficiente, pues no se habla para nada del carácter perpetuo de las preferentes , ni se informa tampoco de que en caso de que las obligaciones dejasen de cotizar perderían de facto liquidez y sería prácticamente irrecuperable la inversión, riesgos estos de los que tampoco se informaba de forma suficiente en la información previa que el suscriptor declaraba en la orden de compra haber leído en la que solo se dice que las participaciones preferentes son valores perpetuos, sin perjuicio de la facultad de amortización de Unión Fenosa, no garantizan el pago de remuneración, ni la recuperación del importe nominal de los valores en todos los casos y que al negociarse en un mercado secundario, su valor de mercado puede fluctuar, pudiendo ser inferior a su precio de suscripción, pero sin que se detallen aquéllos escenarios en los que tales riesgos, sobre todos los de iliquidez, pudieran producirse, aparte de que dicha información se contiene en un documento con un gran cúmulo de datos, no todos ellos relevantes para la comprensión de la naturaleza y riesgos del producto, y difícilmente comprensible para personas sin experiencia inversora en productos complejos como eran Dª Eva María y D. Teodulfo .

Ausencia de información suficiente que no queda desdicha por la declaración por Don. Gumersindo , ex empleado de la entidad, porque de su propia declaración se desprende que no fue él quien llevo a cabo la contratación del producto con los actores, refiriendo únicamente que el empleado que se encargaba de su comercialización tenía instrucciones expresas de dar explicaciones de la naturaleza, funcionamiento y riesgos de dichas participaciones, así como que se entregara el folleto explicativo antes de sus suscripción, sin que ello sirva para acreditar que efectivamente quien comercializó el producto llevo a cabo ambos cometidos en el presente supuesto.

Es obvio, por tanto, que no ha probado la parte demandada haber ofrecido a Dª Eva María y D. Teodulfo información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que le ofertó, y que ésta falta de información se ha traducido en un daño efectivo para su patrimonio, que legitima a éstos a impetrar la resolución de la suscripción frente a la entidad que incumplió el deber de asesorar, y sin perjuicio de las consecuencias que tal resolución pueda tener en la relación interna entre ésta y la entidad emisora de las preferentes . En éste caso, poco importa que la entidad Unión Fenosa, fuese una empresa solvente en la fecha de la suscripción y continúe siéndolo en la actualidad, pues el hecho cierto es que el producto adquirido por Dª Eva María y D. Teodulfo en 2.005 sigue siendo a día de hoy un producto que, por sus propias características y las circunstancias del mercado, dejó de tener liquidez un año escaso después de la suscripción, lo que hace que, aunque haya podido seguir produciendo rendimientos, hace en la práctica irrecuperable la inversión, ni siquiera asumiendo pérdidas, pues ello se condiciona única y exclusivamente de una amortización que depende única y exclusivamente de la voluntad de la propia entidad emisora, con lo que el perjuicio sufrido por el inversor resulta evidente.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso planteado, confirmando la sentencia de instancia.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la represtación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO, S.A, contra la sentencia de 14 de febrero de 2014, dictada en autos de P. Ordinario 532/13 seguidos en el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón , que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.