Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 422/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00341/2014

Rollo núm.: 422/2014

S E N T E N C I A Nº 341

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, bajo el número 692/13 , Rollo de Sala número 422/14,entre partes, de una como actora- apelante, doña Enma , representada por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, dirigida por el letrado don Miquel Calafell Frau, y, de otra, como demandado-apelado, don Constancio , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Juana Isabel Bennassar Piña, dirigida por la letrada doña María Violeta.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull en nombre y representación de doña Enma contra don Constancio . Condeno en costas a doña Enma '.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 17 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La actora es propietaria de la finca NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Sencelles, folio 187 y accede a su propiedad a través de una servidumbre de paso que transcurre por la colindante finca registral NUM003 , inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 de Sencelles, Folio NUM006 .

En el presente proceso la propietaria del fundo dominante ejercita acción mediante la que pretende recobrar la posesión de la servidumbre de la que afirma haber sido despojada por la colocación de una barrera con candado que le impide el acceso.

La sentencia de primera instancia concluye que la acción ha caducado porque el 'dies a quo' para el cómputo del plazo del año no sería la fecha en la que, según la demanda, se habría instalado la barrera -entre el 3 y el 7 de junio de 2013- sino mucho antes, cuando el demandado llevó materiales para la ejecución de las columnas que aparecen en las fotografías aportadas con la demanda, tomadas con anterioridad al acta de conciliación de fecha 27 de julio de 2012 con la finalidad, precisamente, de acompañar la correspondiente papeleta.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante alegando que una cosa son los actos de perturbación y molestias que dieron lugar al acto de conciliación de 2012 y otra cosa distinta es el acto de despojo en el que se basa la demanda iniciadora del presente litigio; y que la demandada aceptó plenamente haber colocado la barrera, lo que constituye el supuesto de hecho de la tutela posesoria recabada.

SEGUNDO.-Las demandas en las que se pretenda obtener una tutela sumaria de la posesión de cosas o derechos por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, a las que se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aquellas mediante las cuales, bajo el régimen de la antigua ley procesal, se recababa protección interdictal de los tribunales.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'.

TERCERO.-El hecho que determina el nacimiento de la acción interdictal de recobrar la posesión es el despojo. Tratándose de una servidumbre de paso el despojo consiste en impedirlo de modo potencialmente definitivo, lo que no se produce por la colocación de obstáculos ni siquiera de una barrera, sino por la instalación de dicha barrera cerrándola, sin facilitar una llave al poseedor de la servidumbre.

La papeleta que daría lugar al acto de conciliación de 27 de julio de 2012 se refiere a actos consistentes en colocación de objetos y molestias que impiden el paso de maquinaria agrícola.

Se trata de actos que, en su caso, podrían haber sido reputados como de perturbación, que hubieran podido ser la base de un interdicto de retener la posesión, pero no actos de despojo que son la base de un interdicto de recobrar la posesión, como el de autos.

En efecto, en dicha papeleta no se contiene referencia alguna a la colocación de una barrera ni esta aparece tampoco en las fotografías que, según el juez ' a quo' fueron tomadas para acompañarla.

En consecuencia, no se comparte la conclusión del juez de primera instancia, a la que llega con base en la existencia del acto de conciliación celebrado sin avenencia el 27 de julio de 2012, de que había transcurrido más de un año entre el acto de despojo y la interposición de la demanda.

CUARTO.-En cuanto al resto de motivos de oposición a la demanda, el demandado adujo, en primer lugar, la falta de legitimación -aunque lo llama de capacidad- de la actora por no ha acreditado su titularidad sobre la finca de autos, lo que se revelaría por una falta de coincidencia en la numeración registral de su finca. Lo cierto es, sin embargo, que en un proceso como el de autos no se necesita la propiedad del derecho sino únicamente su posesión y ésta es indiscutida por cuanto, con independencia de sus respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad, ambas partes admiten cual es la ubicación física de ambas fincas en la realidad y la existencia de un camino por el que, atravesando el fundo del demandado, se llega a la finca de la actora.

Alega, además, la demandada que la actora tampoco habría acreditado su posesión, dado que la propia denuncia formulada el 7 de junio de 2003 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca evidenciaría que la actora no tiene la posesión material de la finca dominante sino que es su hijo, don Sebastián denunciante, quien la ostenta.

El motivo de oposición ha de desestimarse pues aun cuando fuese el hijo quien posee la finca, lo haría como poseedor inmediato, con autorización de su madre que, como titular dominical, ejercería la posesión mediata y se hallaría, en consecuencia, plenamente legitimada para el ejercicio de la presente acción.

Finalmente, por lo que se refiere a la legitimación, en el acto de conciliación celebrado sin avenencia el 27 de julio de 2012 comparecieron doña Enma y don Constancio sin que por parte de éste se negase legitimación a la primera y, como es sabido, no puede negar legitimación a una parte aquella que se la tiene reconocida en juicio o fuera de él.

QUINTO.-En cuanto al fondo, la demandada alega que a la finca no se accede por el camino de autos, sino directamente desde la carretera Palma-Sineu, y que no existe servidumbre, hallándonos ante un paso meramente tolerado.

Se trata de cuestiones que afectan a la titularidad del derecho de servidumbre y a su naturaleza -voluntaria o legal-. Por tanto, se hallan fuera del ámbito material del presente juicio sumario, debiendo ser discutidas, en su caso, en el correspondiente proceso declarativo plenario.

Por lo demás, la única prueba no documental practicada en autos fue la testifical propuesta por la actora, y ambos testigos, doña Delia , y don Arsenio afirmaron en juicio haber ido a la casa de la demandante a través del camino de autos, que aparece en las fotografías acompañadas con la demanda, y que es el que el demandado ha cerrado.

SEXTO.-En el acto de la vista, la parte actora anunció su intención de no recurrir la decisión del juez ' a quo' de inadmitir la petición número 3 de la demanda por cuanto suponía una acumulación objetiva de acciones improcedente, petición en la que la demandante solicitaba que el demandado se abstuviese de efectuar cualquier acto que dificultase o impidiese el acceso, bajo los apercibimientos legales oportunos en caso de incumplimiento.

La inadmisión de esta pretensión implica que la estimación de las pretensiones iniciales puede ser solo parcial.

SÉPTIMO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al ser parcial la estimación de la demanda, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, serán a cargo de la demandada las costas de la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la ley procesal civil .

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, en nombre y representación de doña Enma , contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, en nombre y representación de doña Enma , contra don Constancio , por lo que se condena al demandado:

1- A reponer a la actora en la posesión del acceso a la finca descrita en el hecho primero de la demanda, de modo que pueda acceder a su finca en vehículo a través del camino existente en el interior de la finca propiedad del demandado en las mismas condiciones en que lo ha hecho hasta la actualidad.

2- A dejar el acceso en el mismo estado en que se hallaba con anterioridad.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ni sobre las ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.