Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 500/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 500 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaros

Juicio Ordinario número 341 de 2012

SENTENCIA NÚM. 341 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Castellón, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día catorce de julio de dos mil catorce por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 341 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Humberto , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alegría Doménech Ferrás y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jeremías José Colóm Centelles, y como apelado, Doña Marisol , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Luis Arín Compte.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Dña. Marisol , contra D. Humberto , DECLAROque la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Benicarló, titularidad de la demandante, no se encuentra gravada por servidumbre de paso alguna a favor de la finca registral nº NUM001 , de titularidad del demandado, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abstenerse a realizar actos que atenten o perturben la libertad del fundo de la parte actora así como pasar a través del mismo, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Humberto , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la actora, con imposición de costas a la misma.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de octubre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de diciembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-Dª Marisol formuló demanda frente a su hermano, D. Humberto ejercitando la acción negatoria de servidumbre de paso, pidiendo que se declare que la finca de su propiedad, que es una planta baja, no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la que es propiedad de su hermano, a quien pide que se condene a abstenerse de realizar actos que atenten o perturben la libertad del fundo de la parte actora.

Esta pretensión ha sido estimada en la primera instancia, donde se ha entendido que el paso de un local a otro se hizo como un mero acto tolerado, sin que del mismo pueda entenderse acreditado que se haya creado o que exista dicha servidumbre, se refiere además a que la voluntad del inicial propietario fue la de mantener un uso común de los dos locales, no la de constituir una servidumbre, tiene en cuenta también que los dos locales tienen una salida independiente, y que por tanto no concurren los requisitos necesarios para entender constituida dicha servidumbre de paso, que además las partes no hicieron constar expresamente en la escritura de división horizontal de la finca.

Interpone frente a esta resolución la parte demandante recurso de apelación, que fundamenta en considerar infringido en primer lugar el contenido del artículo 441 del Código Civil en cuanto se refiere al tratamiento de los actos tolerados. Alega a continuación que también se ha infringido el artículo 541 del Código Civil en lo relativo a la constitución de la servidumbre por destino de padre de familia. En el tercer motivo del recurso se refiere a la infracción del principio de congruencia que prohíbe por medio de una Sentencia crear situaciones no queridas que puedan romper el equilibrio de derechos reconocidos a los litigantes. Y como consecuencia de lo anterior, también denuncia como infringidos los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , que faculta al copropietario a disfrutar íntegramente de los elementos comunes del edificio. Considera que no cabe oponer la innecesariedad de la servidumbre, la cual se limita a los supuestos establecidos en los artículos 564 y 567 del Código Civil . Alega seguidamente que es errónea la apreciación de la prueba al establecer que ese paso es unidireccional. E indica por último que existiendo una servidumbre es intrascendente que no figure inscrita en el Registro, pues éste, por si solo, no crea derechos, sino que proclama su existencia.

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante una acción negatoria de servidumbre de paso, debiendo establecer primeramente, como hace la Sentencia de instancia, que la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre es de la parte demandada, ya que la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SSTS 3/3/1902 , 10/6/1904 , 15/11/1910 , 19/2/1912 , 13/3/1927 , 15/11/1929 , 9/1/1930 -RJ 193031 , RJ 1930541- 4/3/1933 - RJ 1932 1933, RJ 19321525-, 11 octubre 1988 -RJ 19887411 - y 23/6/95 -RJ 19954980-). Por lo tanto, y partiendo de tal premisa, será la parte demandada, que es la que reivindica la existencia de la servidumbre de paso en favor de la finca de su propiedad, quien habrá de acreditar los hechos en que funda su pretensión, con arreglo a los criterios de distribución de la carga probatoria contenidos en el artículo 217 LEC .

En el caso de autos, es cierto que no pretende el demandado la constitución de una servidumbre legal de paso con base en el artículo 564 del Código Civil por entender que, habiendo quedado su predio enclavado entre otros y sin salida a camino público, tiene derecho a pasar por la finca vecina. Lo que, a la vista de los términos tanto del escrito de contestación a la demanda como del recurso de la apelación, sostiene la parte demandada es que ya está constituida en favor del predio de su propiedad una servidumbre de paso a través de la finca de la demandante. Y para ello invoca el artículo 541 CC que, al regular la llamada servidumbre por destino del padre de familia establece que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

La Sentencia Tribunal Supremo de 29 de julio de 2000 (RJ 2000 , 6205), citando las anteriores de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999 (RJ 1999 1857 ), con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 (RJ 19862722), recoge la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual «para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 CC )), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real».

En el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante un supuesto donde existan dos predios pertenecientes a un único propietario, que es el primer presupuesto exigible.

Con la demanda, como documento número dos, se ha aportado la escritura de obra antigua, división horizontal y disolución de comunidad, que es de fecha 3 de mayo de 2004, y en la que con la intervención de los dos litigantes, se acuerda dicha división horizontal, disolviendo la comunidad que hasta ese momento existía del bien que se describía como una 'casa habitación, situada en Benicarlo, CALLE000 , número NUM002 , consta de una planta baja y tejado, con una superficie de ciento veintisiete metros cuadrados'. Y de la que se indica que pertenecía a Dª Marisol formuló, en cuanto a sesenta y dos y media cien avas partes indivisas, y a D. Humberto , en cuanto a treinta y siete y medía cien avas partes indivisas, a ambos por donación de sus padres, en virtud de escritura autorizada el día 6 de marzo de 1986, declarando la obra nueva terminada consistente en una edificación de una planta baja con dos locales, con entradas independientes, uno a la CALLE000 nº NUM002 , y otro a la CALLE001 nº NUM003 , que se destinan a garaje- almacén y en tres viviendas, una por cada una de las plantas del edificio, que se comunican entre sí por medio de una escalera interior, lindando dicho edificio por su frente por la CALLE000 .

Se procedió a continuación a realizar la división horizontal de cada una de las unidades de obra, que se constituyeron como fincas independientes, la primera de las cuales que es el local de la planta baja, de 83 m2, con entrada por la CALLE000 nº NUM002 , que pasó a ser la finca registral nº NUM000 , se adjudicó a Dª Marisol , mientras que el otro local, también de 83 m2, con entrada por la CALLE001 nº NUM003 , se adjudicó al otro propietario, D. Humberto . Y en cuanto a las viviendas también se constituyeron como fincas independientes procediendo a su adjudicación, dos a Dª Marisol y una a D. Humberto , disolviendo en ese momento la comunidad que entre ellos existía.

De esta forma ambos litigantes eran propietarios de una sola finca desde el año1986, cuando les fue donada por sus padres, y a partir de esa escritura del año 2004, pasaron a serlo individualmente de alguno de los locales o viviendas que resultaron de la obra nueva que declararon, y en concreto cada hermano paso a ser titular de cada uno de los locales de la planta baja, por lo que en ningún momento se ha dado la situación de que hubieran dos fincas pertenecientes a un sólo propietario, porque primero era una sola finca que perteneció a los padres y después a los hijos en pro indiviso, y después ya eran fincas independientes titularidad de uno u otro hermano.

En el acto del juicio compareció como testigo el marido de Dª Marisol , y lo que explicó es que ese local de la planta baja tanto cuando era propiedad de los padres como cuando lo ha sido de los dos hermanos, era un local diáfano cuyo uso era indistinto, de forma que los dos tenían cosas de su propiedad en ese único local sin tener en cuenta la parte que pertenecía a cada uno de ellos, y que esto se mantuvo hasta el año 2010, cuando el demandado les pidió que retiraran sus cosas de la parte que le pertenecía a él, dividiendo el local por la mitad, levantando una pared en medio en la que colocó una puerta que le permitía acceder al local de su hermana, que es lo que aquí se esta discutiendo, si a través de esa puerta el demandado tiene un derecho de paso por el otro local para acceder al zaguán de ese edificio.

Desde el momento en que se colocó la puerta al dividir los locales, la demandante mostró su desacuerdo con ello, enviando a través de su abogado, en fecha 21 de julio de 2010, un burofax, negando que existiera un derecho de paso a través de su propiedad, por lo que no podemos considerar que haya habido actos tolerados, en cuanto al paso de un local a través del otro para acceder al zaguán, y no pueden confundirse estos actos que no han existido y que son los que podrían ser aquí relevantes, con ese uso inicial indistinto del local y de sus accesos primero por los padres cuando era una finca única y después por ambos hermanos, antes y después de la división de la finca en diferentes unidades de obra, porque ese uso indistinto justificaba el paso a través del local único que existía, aunque esto se haya mantenido de forma constante durante varios años, pero lo que aquí sería significativo es que después de la división de los locales ese paso se hubiera tolerado durante un tiempo, lo que insistimos que no ha tenido lugar.

Entendemos además que no es cierto que se haya acreditado que el paso del local del demandado a través del que es propiedad de su hermana sea imprescindible para acceder al zaguán. No se niega que ambos locales tengan salida a la calle, lo que ocurre es que el del demandado la tiene por la calle de detrás, de forma que aunque tenga que dar la vuelta al edificio puede después acceder al zaguán y a las escaleras por el portal, sin tener que hacerlo por el local de su hermana, lo que sería más corto, pero ello no supone que no sea posible dicho acceso, lo que además continuaría siendo posible aunque el local se vendiera, de forma que el nuevo propietario también podría acceder de esta manera a los elementos comunes.

Se dice a continuación que se ha deshecho, si no permite ese acceso, la situación creada por los padres de los contendientes, indicando que hay dos momentos en que se pudo hacer desaparecer la servidumbre, uno en el año 1986 cuando los padres donan el edificio a sus dos hijos y otro en el año 2004, cuando estos otorgan la escritura de obra nueva y de división horizontal, lo que no compartimos.

Evidentemente el único momento en que se pudo constituir la servidumbre de paso fue en esa escritura que se otorgó en el año 2004 y no antes, porque hasta ese momento había una única finca y ninguna servidumbre podía constituirse, y nada se hizo constar en la misma en cuanto a ese paso, donde se reflejó por el contrario los locales libres de cargas y gravámenes, y aunque se continúo durante otros casi seis años haciendo un uso indistinto de toda la planta baja, al estar el mismo diáfano y sin división alguna, esto fue algo querido por las dos partes, habiendo sido el demandado el que modificó unilateralmente la situación en el año 2010 cuando decidió dividir la planta baja y cerrar su local con una pared, de forma que desde ese momento comenzó a usar cada propietario el local del que era titular, por lo que hasta que esto no se produjo ninguna situación consentida se había producido, sólo un uso indistinto de toda la planta baja que permitía la utilización de todos sus accesos.

Indica a continuación el recurrente que la voz enajenar tiene a estos efectos un sentido amplio que comprende también la división de una sola finca, citando el contenido de una Sentencia del Tribunal Supremo, pero el supuesto es diferente porque en el caso que nos ocupa, a diferencia del que contempla esa sentencia, no se trata de que haya varias fincas que unas presten servicios a otras, sino de un uso indistinto de dos fincas por los dos titulares registrales, quienes no las tenían delimitadas, lo que se ha mantenido durante un tiempo a pesar de haber otorgado la división horizontal del edificio.

Es cierto que no se trata de un supuesto de necesidad del paso por haber quedado la finca enclavada en otras, pero es que es la propia parte quien insiste incluso ahora en el recurso en el carácter imprescindible de ese paso y esto es lo que tanto la Juez de primer grado como esta Sala no consideramos concurrente.

Y tampoco se ha acreditado que la puerta que el demandado colocó entre ambos locales posibilite un paso bilateral de los dos propietarios, ya que no se ha demostrado que la actora pretenda pasar por el local de su hermano por algún motivo, y lo que declaró su esposo en el juicio es que ellos no tienen copia de la llave, y ninguna otra prueba se ha practicado en este sentido.

Es cierto por otra parte que no es preciso que conste la inscripción de la servidumbre en el Registro para que pueda reconocerse su existencia, pero como ya hemos expuesto esto se ha intentado sin éxito alegando dicha constitución por destino de padre de familia.

Finalmente alega el recurrente la infracción del contenido de los estatutos de la comunidad, e insiste en que en los mismos consta que todas las plantas se comunican entre sí por medio de una escalera interior, lo que es cierto pero ello no supone que el acceso al zaguán y a las escaleras, por el propietario que tiene el local cuya entrada es por la calle de atrás deba hacerse por el otro local, cuando además ese acceso a las escaleras y portal lo tiene desde la calle y desde allí puede acceder al resto de plantas utilizando la escalera existente, lo que no supone su aislamiento de los elementos comunes cuando puede acceder a los mismos en la forma indicada, por lo que no se ha infringido con la decisión adoptada en la primera instancia el contenido de dichos estatutos.

Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Humberto , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaros en fecha catorce de julio de dos mil catorce , en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 341 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.