Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 96/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001662

Recurso de Apelación 96/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 620/2011

APELANTE:RU AMBIENTE SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

APELADO:FCC CONSTRUCCION, SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 341/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 620/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de RU AMBIENTE SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA y defendido por Letrado, contra FCC CONSTRUCCION, SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/06/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por, al aplicar parcialmente la compensación judicial solicitada por la parte demandada en la suma de CIENTO VEINTITRES MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (123.215,65 EUROS) de la suma total reclamada de CIENTO VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (127.604,35 Euros) debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la actora de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (4.388,70 Euros); todo ello sin hacer expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes-

(1)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de abril de 2011, la representación procesal de la entidad mercantil «RU Ambiente, SL» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «FCC Construcción, SA» interesando que se dictara «... sentencia por la que se condene a la entidad FCC Construcción, SA» a abonar a la entidad «RU Ambiente, SL» la cantidad de ciento veintisiete mil seiscientos cuatro euros con treinta y cinco céntimos (127.604,35 euros) más los intereses legales y al pago de las costas del presente procedimiento...». Dicha cantidad se afirmaba corresponder con las sumas pendientes de pago y devolución de retenciones por sendos trabajos de «suministro y colocación de carpintería de madera», ejecutados por la demandante en las obras consistentes, respectivamente, en: a) «ejecución de 142 viviendas en Espartinas (Sevilla)», en virtud de contrato de 24 de abril de 2006, por importe de ochenta y un mil seiscientos treinta y nueve euros con nueve céntimos (81.639,09 euros, resultado de adicionar las facturas núms. 227/06, de 26/10/2006, por importe total de 11.093,89 €; 243/06, de 17/11/2006, por importe total de 14.249,15 €; 254/06, de 28/11/2006, por importe total de 9.067,63 €; y 061/07, de 27/03/2007, por importe total de 5.315,79 € así como las retenciones de obra practicadas por un importe de 41.912,63 €); y «ejecución de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla)», en virtud de contrato de 12 de junio de 2006, por importe de cuarenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco euros con veintiséis céntimo (45.965,26 euros; resultado de adicionar el 50 % de las facturas 0041/07 de 23/02/2007 y 0048/07, de 5/03/07, por importe de 19.289,71 €, así como las retenciones de obra practicadas por un importe de 26.675,55 € ).

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid este órgano acordó, previa subsanación de las faltas advertidas, por medio de decreto de 13 de junio de 2011 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento de la misma para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de julio de 2011 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «FCC Construcción, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En apretada síntesis, y sobre afirmar la deficiente calidad en los materiales y en los trabajos ejecutados por la demandante, así como el retraso acumulado por la misma, señalaba, en relación con la obra consistente en la «ejecución de 142 viviendas en Espartinas (Sevilla)», afirmaba que los daños y perjuicios ocasionados por la demandante de 101.788 euros, de los que correspondían a penalizaciones por 106 días naturales de retraso la cantidad de 63.600 euros y a la deducción practicada por Realia a FCC Construcción, SA el importe de 38.188 euros, IVA incluido. En relación con la obra de «ejecución de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla)», en virtud de contrato de 12 de junio de 2006, afirmaba la existencia de cargos por importe de 51.089,57 euros, sin IVA, y que Realia había efectuado deducciones a «FCC Construcción, SA» por importe de 86.486 euros.

Al propio tiempo formulaba demanda reconvencional en la que, en apretada síntesis, reproducía las alegaciones defensivas efectuadas y concretaba el importe de los daños y perjuicios experimentados por la entidad «FCC Construcción, SA» en la cantidad de 265.773 euros y la suma que Realia había retenido o deducido a «FCC Construcción, SA» a la cantidad de 127.604,35 euros. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que «...se acuerde la compensación de los créditos recíprocos de las partes litigantes en este proceso de conformidad con lo solicitado por esta representación en su escrito de reconvención, con expresa condena en costas a la demandada».

(4)Por decreto de 11 de octubre de 2011 se acordó la admisión a trámite de la demanda reconvencional y la comunicación de las copias presentadas a la parte actora principal para, de convenir a su interés, pudiera evacuar alegaciones en relación con la misma en tiempo y forma legales.

(5)Mediante escrito con entrada en fecha 25 de noviembre de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «RU Ambiente, SL» evacuó trámite de contestación a la demanda reconvencional oponiéndose a su acogimiento. Afirmaba que la parte demandada y actora reconvencional acepta la existencia y realidad de las cantidades reclamadas en la demanda, razón por la cual debe procederse a la estimación de la misma sin perjuicio de la suerte que haya de seguir la demanda reconvencional.

En relación con la obra «142 viviendas en Espartinas (Sevilla)» alegaba que por comunicación de 28 de junio de 2006 que remitiera por fax la actora a la demandada-reconviniente ponía en su conocimiento que por el estado de las obras no podía comenzar los trabajos de instalación de la carpintería de madera pese a que los materiales se habían puesto en obra en 26 de junio anterior, y que por comunicaciones de 4 y 20 de julio siguiente se interesó la actualización del planning de ejecución al faltar las condiciones para poder acometerse los montajes, e incluso para el acopio de los materiales; y que las casas piloto y grupo 4 de la manzana M-1 (casas 1-12) «...no estuvieron listas para iniciar montaje de la carpintería de madera hasta el 31 de julio de 2006», y que en fecha 22 de agosto siguiente se manifestó que «...ya iniciados los trabajos de montaje de la carpintería de madera, aún existen casas en las que no se puede acometer el montaje de la carpintería de madera, pues aún están en fase de pintura de las mismas...»; subrayaba que los problemas en la obra no eran debidos a la incapacidad de la actora- reconvenida sino a «... la falta de coordinación a la hora de acometer los trabajos»; que la prórroga de septiembre de 2006 se acuerda «... porque los trabajos de otros oficios en las viviendas llevan tal retraso que no permite a mi patrocinada acometer los suyos...»; que el Acta de Recepción Provisional Parcial de Edificios establece que la fecha de terminación de las manzanas fue «... Manzanas 1 y 2, el día 6 de octubre de 2006 y manzana 3 el día 23 de octubre de 2006», y no figuraba ningún listado de reservas a la carpintería de madera; que en los documentos «... relacionados con las manzanas 4, 5 y 6 no se remiten listas de repasos», trabajo que finalizó en tiempo y no en la fecha del certificado final de obra 14 de febrero de 2007 y que «... los repasos no entran dentro del período de ejecución marcado», para concluir que la actora principal «...no puede ser penalizada con 63.600 euros como pretende la demandada reconviniente, pues terminó sus trabajos en la fecha estipulada, 31 de octubre de 2006, y las penalizaciones por retrasos no pueden aplicarse al período de repasos, luego, no existió retraso imputable a mi representada en la fecha de terminación de los trabajos y por tanto no es aplicable penalización alguna por retraso». En relación con la deducción practicada por Realia señalaba que «... se trata de defectos surgidos por causas ajenas a mi representada, ya que las viviendas habían sido entregadas a sus adquirentes...»; que «... a fecha de 34/01/08 dicho material, el de reposición de finales de 2007 no había sido aún abonado por la demandada reconviniente, por lo cual mi representada se vio obligada a comunicar dicho extremo a la promotora Realia para que ésta le abonase el importe de dicho material...», que no se acredita que fueran deficiencias imputables a la actora reconvenida ni que Realia descontase el importe de las retenciones practicadas a «FCC Construcción, SA», y «... no pueden entenderse comprendidos en los apartados referidos de las estipulaciones 11 y 15 del contrato suscrito entre las partes...».

Respecto de la obra «104 viviendas San Juan de Aznalfarache» indicaba que en la fecha inicialmente establecida las viviendas no se encontraban terminadas; que el retraso en el inicio de los trabajos hasta el 19 de octubre de 2006 no es imputable a la actora reconvenida, y las circunstancias existentes entonces habían cambiado respecto de las existentes al tiempo del contrato, no siendo aplicable la penalización de 26.400 euros que pretende la reconviniente. Y a propósito de las deficiencias causadas en la obra señalaba que de los documentos presentados por la demandada y actora reconvencional, salvo los docs. 33 y 34, los demás son posteriores al 15 de marzo de 2007 en que la actora reconvenida finalizó los trabajos; que hasta la demanda reconvencional no se han exigido los gastos que se pretenden por daños y gastos que se afirman imputables a la actora principal, demandada en reconvención sin base alguna y que no se acreditan. Respecto de las deducciones practicadas por Realia, afirmaba que el material cuyo abono hubo de reclamar a la promotora se deterioró por causas ajenas a la actora- reconvenida y por lo mismo «... la demandada reconviniente no tiene derecho a exigir que se le devuelvan/compensen los 44.520,14 euros abonados por Realia a mi representada...», y «... no procede la devolución/compensación de los 48.681.67 euros pretendida por la demandada reconviniente». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se desestime la dicha demanda de reconvención deducida de contrario y se absuelva de ella a mi parte, con expresa imposición de costas a la parte actora, y se estime la demanda inicial del procedimiento en la forma interesadas por esta parte...».

(6)En fecha 12 de febrero de 2013 se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. En fecha 8 de mayo de 2013 se celebró el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes con el resultado que en autos consta, quedando los autos conclusos.

(7)En fecha 13 de junio de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid dictó sentencia en la que resolvió «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por, al aplicar parcialmente la compensación judicial solicitada por la parte demandada en la suma de CIENTO VEINTITRES MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (123.215,65 Euros) de la suma total reclamada de CIENTO VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS 127.604,35 Euros) debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la actora de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (4.388,70 Euros) ; todo ello sin hacer expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas..».

(8)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil actora principal, demandada reconvencional, mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de julio de 2013 fundado, tras una alegación preliminar, en la que sintetiza que el motivo último del recurso se asienta en «... una interpretación errónea, tanto de la documental obrante en los autos, como de la prueba practicada en el acto de la vista...», en las alegaciones que introducía con las fórmulas siguientes: « Segunda.- En cuanto a la procedencia de la aplicación de las cláusulas penales», con ocasión de la cual afirmaba haberse acreditado que «... la obra no estaba ni mucho menos pendiente única y exclusivamente de los repasos de carpintería...» y el «... el estado real de inacabado que presentaban las obras, y de las condiciones en las que se tuvieron que realizar los trabajos por mi representada...». Alegaba ser de aplicación «la teoría de los actos propios de la demandada» al no haber procedido «... a aplicar penalización alguna por retraso en la realización de los hitos temporales previstos en los distintos plannings de obra...» y ponía asimismo énfasis en «la naturaleza de los trabajos que ejecutó», las características de los cuales -decía- «... requieren para su ejecución que las obras se encuentren en perfectas condiciones de acabado...». Afirmaba, «en cuanto a la obra de 142 viviendas en Espartinas» que la penalización por retraso «es contraria a Derecho»; que la certificación final de obra concierne a la totalidad de los trabajos y no sólo a los ejecutados por la actora; que de acuerdo con la estipulación segunda los pagos se efectuaban mensualmente contra presentación de facturas, de donde concluía que a finales de octubre se hallaba realizado el 99,5% de la obra, insistiendo de modo reiterado en que la actora recurrente concluyó en plazo los trabajos; e invocaba la facultad moderadora de las cláusulas penales. Respecto de la obra de «104 viviendas en San Juan de Aznalfarache» significaba que la sentencia no hace referencia a las testificales practicadas, y subrayaba que el comienzo de los trabajos se difirió por culpa del retraso que llevaban los trabajos y que impedían el comienzo de los que se habían subcontratado a la actora-apelante, ya que no se penaliza a la demandante desde la fecha en que los trabajos debieron comenzar. « Tercera.- En cuanto a la procedencia de la aplicación del descuento por las cantidades compensadas por Realia», fundada, en apretada síntesis, en que «no procede aplicación de compensación alguna», que en fecha 6 de octubre de 2006 se expidió certificado final de obras relativas a las manzanas 1 y 2, y en fecha 23 de octubre de 2006 para la manzana 3 y que en fecha 14 de febrero de 2007 se expidió certificado de final de obras de las manzanas 4 a 6 sin que consten reservas; que la demandante-apelante no tiene responsabilidad alguna en el material de reposición, y que hubo de reclamar su abono a Realia al hallarse pendiente de pago por «FCC» y que «... habían sido recepcionadas a conformidad y entregadas las viviendas a los adquirentes de las mismas...», sin que los golpes y humedades fueran imputables a la recurrente; « Quinta[ sic] .- En cuanto al descuento realizado por gastos de limpieza», afirmando que en la documentación aportada de contrario «... no se recoge, en ninguna parte, ninguna advertencia de ejecución de trabajos relativos a limpieza», insistiendo en que las obras fueron recepcionadas en conformidad y no haberse exigido con precedencia a la demanda reconvencional.

Y terminaba solicitando que se dictase «...Sentencia por la que estimando el presente recurso, revoque la Sentencia recurrida y se acuerde conforme a lo interesado en el cuerpo del presente escrito, todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad FCC CONSTRUCCIÓN S.A.».

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de octubre de 2013 la representación procesal de la entidad «FCC Construcción, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y, al tiempo, formulaba impugnación de la sentencia en el particular relativo a la desestimación por la misma de las pretensiones orientadas al íntegro resarcimiento de las cantidades retenidas por «Realia, SA» a la impugnante, parcialmente estimada por la sentencia de primer grado.

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de enero de 2014, la representación procesal de la entidad mercantil «RU Ambiente, SL» evacuó oposición a la impugnación sucesiva interpuesta de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. El cumplimiento deficiente de la prestación en los contratos bilaterales

Es de esencia a las obligaciones recíprocas la existencia de un deber de prestación a cargo de cada uno de los contratantes condicionado por el cumplimiento de la recayente sobre el otro. No es sólo que se encuentren obligados entre sí ambos sujetos, sino que las prestaciones se encuentran en relación de dependencia mutua. La doctrina científica señala que no obstante no aparecer específicamente previstos como tales en la Ley, las obligaciones recíprocas presentan unos efectos propios anudados a su interconexión o interdependencia. Son consecuencias propias de esta clase de obligaciones: el singular régimen de constitución en mora ( art. 1.100, últ. párr. CC ), la excepción de incumplimiento contractual (derivada de la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido, cumple al mismo tiempo o efectúa el ofrecimiento de cumplir la obligación de la que es deudor), la resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1.124 CC ), y el reparto de los riesgos por imposibilidad sobrevenida de la prestación o pérdida de la cosa comprometida.

De este modo, cada contratante puede resistirse a realizar el cumplimiento de su prestación si el otro no ha dado efectividad o en tanto no se ofrezca a cumplir simultáneamente la suya mediante lo que se ha dado en denominar «ejecución 'mano a mano'». En consecuencia, el cumplimiento ha de ser naturalmente simultaneo o, cuando menos -atendido su carácter dispositivo (porque consiente que la Ley, los usos, y el propio contrato establezcan otra cosa [ SSTS núms. 879/1988, de 21 de noviembre (ROJ: STS 9588/1988 ) y 945/1988, de 9 de diciembre (ROJ: STS 9582/1988 )] como acontece cuando se pacta un plazo para el cumplimiento de la obligación por una de las partes ( STS, Sala Primera, 239/1998 de 18 de marzo -ROJ: STS 1830/1998; RC núm. 587/1994 -); o que así resulte de la naturaleza de la obligación- existir cierta inmediación entre la realización de cada una de las obligaciones, como corresponde a prestaciones en las que cada una es causa de la correlativa. La jurisprudencia tiene declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe tener lugar de manera simultánea [Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 692/1984, de 30 de noviembre (ROJ: STS 1669/1984 ); 879/1988, de 21 de noviembre (ROJ: STS 9588/1988 ); 9 de diciembre (ROJ: STS 9582/1988 ); 16 de noviembre de 1994 (ROJ: STS 7404/1994; RC núm. 1336/91 ); 239/1998 de 18 de marzo (ROJ: STS 1830/1998 ; RC núm. 587/1994 ); 172/1999, de 5 de marzo (ROJ: STS 1515/1999 ; RC núm. 2373/1994 ); 907/2003, de 6 de octubre (ROJ: STS 6014/2003 ; RC núm. 4096/1997 ); 298/2004, de 16 de abril (ROJ: STS 2507/2004 ; RC núm. 1650/1998 ); 1194/2004, de 16 de abril (ROJ: STS 7953/2004 ; RC núm. 3341/1998 ); 814/2007, de 5 de julio (ROJ: STS 4507/2007 ; RC núm. 3126/2000 ); 57/2008, de 29 de enero (ROJ: STS 212/2008 ; RC núm. 5393/2000 ); 366/2008, de 19 de mayo (ROJ: STS 2189/2008 ; RC núm. 1008/2001 ); 575/2009, de 17 de julio (ROJ: STS 5093/2009 ; RC núm. 143/2005 ); 599/2010, de 1 de octubre (ROJ: STS 5782/2010 ; RC núm. 1534/2005 ); 624/2010, de 13 de octubre (ROJ: STS 6119/2010 ; RC núm. 1941/2006 ); y 949/2011, de 27 de diciembre (ROJ: STS 9232/2011 ; RC núm. 856/2008 ), entre otras].

Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 165/1979, de 5 de mayo (ROJ: STS 4721/1979 ) precisó que así resulta manifiesto «.. . en virtud del principio de cumplimiento simultáneo informador de los contratos bilaterales, o con obligaciones recíprocas, con razón del nexo de ínter Dependencia o conexión existente entre las obligaciones de los contratantes (sinalagma, que no consiente la separación temporal entre las dos prestaciones a no ser que las partes hayan convenido lo contrario o que 'la diversidad de términos para ambos deberes enlazados resulte de la naturaleza del contrato o de los usos del tráfico, según se desprende del criterio inspirador de los artículos 1.466 y 1.500 del Código Civil a propósito del contrato de compraventa, pero de general aplicación a todas las relaciones sinalagmáticas en fundador parecer de la doctrina científica...». Se ha dicho también, desde la antigua STS de 3 de diciembre de 1955 que «.. . las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente...» [Vide SSTS, Sala Primera, 150/1984, de 9 de marzo (ROJ: STS 91/1984 ); 15/1991, de 10 de enero (ROJ: STS 56/1991 ); 1033/1994, de 18 de noviembre (ROJ: STS 7447/1994 ; RC núm. 1015/1991 ); 669/1995, de 3 de julio (ROJ: STS 3905/1995 ; RC núm. 679/1992 ); entre otras].

De esta singularidad derivan, de una parte, la imposibilidad de obtener la prestación comprometida por uno de los obligados sin el previo o contemporáneo cumplimiento por el otro de la que le incumbe (« exceptio non adimpleti contractus»); y, de otra parte, la llamada « compensatio morae», id est, la constitución en mora de uno de los obligados en el instante mismo en que el otro contratante haya cumplido la propia.

CUARTO.-De acuerdo con este régimen general a ninguno de los contratantes le puede ser exigido el cumplimiento por el otro contratante sin entregar o realizar de modo íntegro y cabal la prestación comprometida. En este sentido, la STS, Sala Primera, 845/1990, de 27 de diciembre (ROJ: STS 11022/1990 ), señaló que «.. . es norma en los contratos recíprocos que nadie puede exigir sin haber cumplido...». Porque «.. . por la dinámica del sinalagma funcional, el cumplimiento de una prestación por una de las partes puede ser antecedente previo para el cumplimiento de la recíproca por la otra parte, sin que ello convierta a ninguna de ellas en una obligación condicional, en el propio y estricto sentido jurídico que corresponde a esta clase de obligaciones, según los arts. 1.113 y siguientes del Código Civil ...» ( STS, Sala Primera, 781/1988, de 25 de octubre -ROJ: STS 7400/1988 -), pudo afirmar la STS, Sala Primera, 1146/1993, de 4 de diciembre (ROJ: STS 8402/1993; RC núm. 3488/1990 ) que, como lógico corolario de este principio, «.. . la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya...»; ya que, en otro caso «... ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)». La excepción de incumplimiento comporta -como ha sostenido la doctrina científica y jurisprudencial- la legitimidad de una transitoria inhibición en el cumplimiento de la prestación propia hasta tanto el otro obligado cumpla o muestre su disposición a cumplir la que le incumbe, esto es, el «.. .derecho de abstenerse provisionalmente de cumplir en tanto el otro sujeto del negocio no realice la contraprestación...» ( STS núm. 175/1979, de 7 de mayo [ROJ: STS 4721/1979 ]. En sentido análogo, SSTS, Sala Primera, 163/1987, de 17 de marzo [ROJ: STS 1919/1987 ]). O, en términos de la más reciente STS, Sala Primera, 329/2009, de 28 de mayo (ROJ: STS 3305/2009; RC núm. 1795/2004 ): «.. .El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad...»; o «... efecto meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor...». Así, pudo decir correctamente la STS de 7 de junio de 1995 (ROJ: STS 3279/1995; Rec. 749/1992 ) que «... demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento».

QUINTO.-La excepción de incumplimiento ha sido objeto, en cambio, de un amplio reconocimiento por la jurisprudencia. La STS NÚM. 669/1995, de 3 de julio (ROJ: 3911/1995; RC núm. 679/1992) precisó que «.. . el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria». Pronunciamiento que se reitera en la STS, Sala Primera, de 20 de junio de 2002 : « La excepción non adimpleti contractus no procede ante el patente incumplimiento que se deja sentado de la que recurre (demandada/excipiens) y cumplimiento por la parte actora...». Y la STS de 18 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3446/2012 ) precisó que:

«.. . en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997)...».

SEXTO.-En línea con lo expresado por la STS núm. 243/1991, de 27 de marzo (ROJ: STS 1879/1991 ), «.. . Los principios del respeto a la palabra dada y a la 243 buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no complido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia...».

En este sentido, se ha pronunciado, entre las más recientes, la STS de 27 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9232/2011 ):

«.. . Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( SS. de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )...».

La excepción « non adimpleti», precisa, al igual que la acción de resolución, un incumplimiento actual y efectivo, sin que resulten suficientes la simple incertidumbre o el recelo ante una conducta ulterior, y que revista importancia, trascendencia o gravedad, por recaer sobre la esencia de lo pactado, o una de las prestaciones principales o de modo que se impida al acreedor obtener el fin económico del contrato: «... es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento... en la que puede basarse la excepción non adimpleti contractus esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato...» ( SSTS 1087/1992, de 25 de noviembre [ROJ: STS 18208/1992 ]; 237/1994, de 21 marzo [ROJ: STS 1918/1994 ; RC núm. 732/1991 ]; 602/1995, de 19 de junio [ROJ: STS 3566/1995 ; RC núm. 101/1992 ]; 606/1999, de 26 de junio [ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ]; 642/2002, de 26 de junio [ROJ: STS 4723/2002 ; RC núm. 114/1997 ]; 1219/2002, de 17 de diciembre [ROJ: STS 8491/2002 ; RC núm. 1614/1997 ], entre otras).

Particular interés reviste, a este respecto, la STS, 917/1997, de 22 de octubre [ROJ: STS 6290/1997; RC núm. 2748/1993 ] : «.. .Sin embargo, el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice: ...la excepcion non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento 2º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (sentencia de 27 de enero de 1992 ) que aunque el Código Civil español (art.1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 marzo y 3 de octubre de 1979-' ; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada' ...».

SÉPTIMO.-En cambio, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente -« non rite adimpleti»- se circunscribe a los casos en los que el otro contratante sólo ha cumplido de manera parcial o de modo deficiente, esto es, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida, bien que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, haya de acordarse la realización de las reparaciones o de las operaciones correctoras precisas, o la consiguiente reducción del precio [Cfr., SSTS, Sala Primera, 85/1979, de 15 de marzo (ROJ: STS 96/1979 ); 230/1980, de 14 de junio (ROJ: STS 4780/1980 ); 301/1985, de 13 de mayo (ROJ: STS 1883/1985 ); 381/1989, de 10 de mayo (ROJ: STS 15520/1989 ); 27 de marzo de 1991 (ROJ: STS 1879/1991 ); 458/1996, de 8 de junio (ROJ: STS 3487/1996 ; RC núm. 3526/1992 ); 606/1999, de 26 de junio (ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ); 258/2003, de 21 de marzo (ROJ: STS 1965/2003 ; RC núm. 2435/1997 ); 751/2003, de 14 de julio (ROJ: STS 4956/2003 ; RC núm. 3673/1997 ); 1003/2005, de 16 de diciembre (ROJ: STS 7400/2005 ; RC núm. 1324/1999 ), y 760/2008, de 22 de julio (ROJ: STS 4753/2008 ; RC núm. 2901/2001 ), entre otras.]

Por ello, no se trata de que uno de los contratantes haya de dar cumplimiento a la propia prestación en todo caso, como tampoco que cualquier irregularidad le exonere de llevarla a cabo. Antes bien, únicamente el incumplimiento absoluto le faculta, en principio, para dejar de cumplir la prestación que le incumbe. En cambio, no sucede lo mismo si la prestación del otro se ha realizado aun cuando de manera deficiente o si se ha omitido una parte que no revista entidad suficiente en relación con lo entregado o realizado. En este último caso resultaría contrario a la buena fe el facultar al contratante a omitir en su totalidad la prestación que le corresponde o el resto de ella que se hallase pendiente cuando únicamente con una parte de ella puede enjugar las deficiencias de la prestación ajena. En tal caso debe proceder a cumplir detrayendo lo que en el seno del proceso pendiente se justifique corresponder al valor preciso de lo que hubiera sido correctamente realizado o recibido ( Vide STS de 24 de octubre de 1986 ; y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

OCTAVO.-La SSTS, Sala Primera núms. 49/2001, de 25 de enero [ROJ: STS 383/2001 ; RC núm. 139/1996 ]; y 507/2002, de 23 de mayo [ROJ: STS 3666/2002 ; RC núm. 3905/1996 ], precisaron que «Para poder acoger la ' exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dichas resoluciones parte de la confusión -sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica- de identificar la « exceptio non rite adimpleti contractus» esto es, de contrato no cumplido adecuadamente con la de «contrato no cumplido» en absoluto, [esto es, y en rigor « non adimpleti»]. Ello explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela de modo inequívoco la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , al señalar que « La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995 , 25-1-2001 , 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la « exceptio non adimpleti contractus» y la « exceptio non rite adimpleti contractus» tienen diferente alcance y significación como distintos son los presupuestos determinantes de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [ROJ: STS 2507/2004; RC núm. 1650/1998 ] «.. .la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...».

NOVENO.- III. El recurso de la parte actora principal

A) La aplicación de las penalizaciones convenidas

En relación con el pretendido error en la apreciación de la prueba que se invoca por la parte actora y ahora apelante principales, se ha de significar de un lado, que la sola impugnación o, en sentido propio, la falta de reconocimiento, de documentos privados no priva a los mismos de toda eficacia y valor probatorio, en cuanto supondría tanto como dejar al arbitrio del sujeto concernido la eficacia probatoria del documento [SS.T.S., Sala Primera, núm. 25/1987, de27 de enero (ROJ: STS 9121/1987); 255/1988, de 25 de marzo (ROJ: STS 16711/1988); 712/1990, de 23 de noviembre (ROJ: STS 10941/1990); 925/1993, de 15 de octubre (ROJ: STS 18085/1993); 1028/1994, de 18 de noviembre (ROJ: STS 19489/1994); 927/1996, de 18 de noviembre (ROJ: STS 6441/1996; RC núm. 192/199); 926/2002, de 30 de septiembre (ROJ: STS 6352/2002; RC núm. 688/1997); 1313/2002, de 30 de diciembre (ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 146/2003, de 13 de febrero (ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 613/2003, de 24 de junio (ROJ: STS 4401/2003; RC núm. 3165/1997); entre otras]que no cabe aislar medios concretos de prueba . O, dicho de otro modo, la falta de reconocimiento del documento no impide que se le pueda otorgar debida relevancia. En este sentido, vide, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 292/1981, de 27 de junio [ROJ: STS 216/1981 ]: «.. . el artículo 1.225 del Código Civil [...]no impide dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos demostrativos, máxime si la parte a quien se le opone no ha negado su autenticidad ( sentencias de 3 de abril de 1946 , 23 de noviembre de 1951 24 de abril de 1962 . 28 de abril de 1967 . 18 de mayo de 1968 , 28 de octubre de 1972 y 13 de julio de 1973 , entre otras)...»; o la STS, Sala Primera, 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995 ]«... como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( SS. 6 mayo 1994 ; 26 febrero , 21 , 27 y 30 julio y 28 noviembre 1998 ; y 26 mayo 1999 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, 'pudiendo' ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 noviembre 1996), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 mayo 1994 ; 19 julio 1995 ; 8 mayo y 10 julio 1996 ; 21 julio 1997 ; 3 abril , 27 julio y 23 diciembre 1998 , entre otras)...».

Así, también, SSTS, 327/1985, de 23 de mayo [ROJ: STS 1543/1985 ]; 1025/1988, de 30 de diciembre [ROJ: STS 9747/1988 ]; 330/1989, de 20 de abril [ROJ: STS 15210/1989 ]; 638/1991, de 21 de septiembre [ROJ: STS 11833/1991 ]; 961/1993, de 22 de octubre [ROJ: STS 20129/1993 ]; 1102/1993, de 26 de noviembre [ROJ: STS 17958/1993 ]; 26 de noviembre de 1994 [ROJ: STS 7674/1994; RC núm. 937/1991 ]; 295/1995, de 29 de marzo [ROJ: STS 10336/1995 ]; 927/1996, de 18 de noviembre [ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/1993 ]; 764/1998, de 27 de julio [ROJ: STS 5016/1998 ; RC núm. 1968/1994 ]; y 50/2004, de 13 de febrero [ROJ: STS 933/2004 ; RC núm. 995/1998 ], entre otras.

Por otra parte, se ha de subrayar, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, que como regla no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella [ SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D ., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D ., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D ., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D ., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D ., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D ., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D ., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D ., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D ., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D ., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 - C.D ., 00C1544 -, entre otras].

DÉCIMO.- a) La obra «142 viviendas en Sector C-7. 'Olivar del Fraile', en Espartinas (Sevilla):Se ha de subrayar que el retraso en que incurrió la demandante ha quedado inequívocamente acreditado. Así, y sin perjuicio de que las comunicaciones realizadas por la entidad 'RU Ambiente, SL» en fechas 21 y 28 de junio de 2006 (doc. núm. 4 de la demanda, ff. 101 a 103), 4 de julio de 2006 (docs. núms. 5 y 6 de la demanda, ff. 104 a 106), 20 de julio (doc. núm. 7 de la demanda, f. 107), 11 y 22 de agosto de 2006 (doc. núm. 8 de la demanda, ff. 108 y 109) - los docs. 9, 10 y 11 hacen referencia a otras cuestiones- dan cuenta de la existencia de vicisitudes en la marcha de la obra que desplegaron incidencia decisiva en el inicio y avance de los trabajos subcontratados a la entidad demandante principal, no cabe desconocer que en fecha 19 de septiembre de 2006 se alcanzó un acuerdo entre RU Ambiente y FCC en el que tras hacer constar que de las manzanas 1 y 2 se encontraban montadas 60 viviendas, y 2 en la manzana 3, no obstante lo cual faltaban repasos y reparaciones en todas ellas, se convino una prórroga de los plazos de ejecución de los trabajos relativos a las manzanas 1 a 3 -que hubieran debido finalizar inicialmente en fechas 30 de julio (M1); 30 de agosto (M2) y 15 de septiembre (M3)-, que «las 60 viviendas de las manzanas 1 y 2 deberán estar totalmente terminadas el próximo día 26 de septiembre de 2006 y las 24 viviendas de la manzana 3 totalmente terminadas el 6 de octubre de 2006» (doc. 12 de la demanda, f. 113), y sin embargo consta el Acta de Recepción Provisional Parcial levantada en fecha 3 de noviembre de 2006 en relación con las manzanas 1 a 3 «con reservas» (doc. núm. 1 de la contestación, ff. 944 y ss.), que se emitieron los certificados de final de obra por la Dirección Facultativa en fecha 6 de octubre respecto de las Manzanas 1 y 2, y en fecha 23 de octubre para la Manzana 3, debiendo ser destacado que la recepción de la obra no impide denunciar posteriormente el cumplimiento irregular, anómalo o deficiente del contrato, ni es dato suficiente para evidenciar la inexistencia de retrasos. La Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 93/2003, de 14 de febrero , ya se cuidó de precisar que la recepción provisional de la obra como indicativa de su terminación, según criterio de la sentencia de 25 junio 1970 , no empece a que, en general y salvo lo especialmente pactado ( STS de 12 de diciembre de 2002 ) sólo la recepción definitiva tiene efectos liberatorios para el contratista. Por su parte, la SSTS 433/2009, de 15 junio , estableció que « el hecho de que la obra conste entregada, según certificado final y recepción provisional de la misma 'encontrándola correcta, conforme al Proyecto y a las órdenes dadas por la Dirección Facultativa' no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones futuras ni siquiera referidas a la corrección de la ejecución ante la posible aparición de vicios que se manifiesten con posterioridad y tampoco la renuncia al ejercicio de tales acciones por el retraso padecido, pues el mismo resulta plenamente acreditado por la simple observación de la fecha de finalización prevista en el contrato y la de la entrega efectiva, sin que el mero hecho de la recepción pueda comportar la realización de un 'acto propio' con los efectos jurídicos que la jurisprudencia le reconoce en relación con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y nada obligaba a realizar una expresa reserva de acciones por el hecho de la recepción». Es más en la propia Acta de Recepción Provisional se hacía expresa reserva de que la misma «... en ningún caso supone la posible aplicación o no de las penalizaciones por retraso en la entrega o cualquier otra consecuencia de las establecidas en el contrato de obra...» (condición «tercero» [ sic]; f. 946).

En relación con las manzanas 4 a 6 no consta que se alcanzase acuerdo alguno entre las partes orientado a la alteración de la fecha de terminación de las mismas, de manera que se mantenían inalteradas las fechas iniciales de acuerdo con las cuales la obra debería estar finalizada como máximo el 30 de octubre de 2006. Sin embargo, las comunicaciones remitidas por «FCC Construcción, SA» a don Ángel en fecha 5 de diciembre de 2005 revela que a dicha fecha se hacían constar, además de deficiencias concretas en las viviendas 112 a 120, tipo B de la Manzana 4 , que «en todas las viviendas hay que repasar la mayoría de las puertas que están colocadas, pero ni mucho menos están ajustadas y dadas como terminadas» (doc. 12 de la contestación; f. 975); en comunicación remitida por «FCC» de fecha 27 de diciembre de 2006 se aludía a la falta de «material necesario para terminar las manzanas 5 y 6», además que «se le están entregando a su responsable de obra las listas de incidencias de los propietarios, no teniendo respuesta de los trabajos realizados por su personal ni de los trabajos pendientes...» (doc. 13 de la contestación; f. 978); en fecha 17 de enero de 2007, «FCC» comunicaba en relación con las viviendas de las manzanas 4, 5 y 6 -de las que se iba a comenzar a efectuar la entrega a partir del día 19 de enero siguiente- «las viviendas tienen todas repasos de carpintería de madera, por que tenéis que repasarlas antes de la entrega ya que sin vuestros repasos no nos las van a recepcionar...» (doc. 14 de la contestación; ff. 980 y 981), reiterada por otra del día inmediato siguiente (doc. 15 de la contestación; ff. 982 y 983). A su vez, consta certificado final de obra emitido por la Dirección Facultativa en fecha 14 de febrero de 2007 (doc. 2 de la contestación; f. 948). Tomando como fecha final la de este último documento, sin perjuicio de las deficiencias, falta de repasos o remates pendientes, se ha de confirmar en este particular la sentencia de primer grado.

DÉCIMO PRIMERO.-La parte recurrente se propone, mediante la invocación de la estipulación 2 del contrato sostener que es la fecha de facturación de los trabajos la que determina la terminación de los mismos a efectos del cómputo de las penalizaciones.

Ciertamente, la estipulación segunda, relativa a la «forma de pago», establece que «2.1. Mensualmente, se realizará una medición entre el Jefe de Obra del CONTRATISTA y la persona autorizada por el INDUSTRIAL. Según el resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el INDUSTRIAL presentará la pertinente factura, por triplicado ejemplar, el domicilio indicado en el encabezamiento de este contrato.

Una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el INDUSTRIAL deberá remitir al CONTRATISTA cualquier factura o reclamación de importe que sea pertinente, dentro de un cazo no superior a dos meses desde la finalización de dichos trabajos.

2.2. Las facturas se entregarán durante el mismo mes que haya tenido lugar la medición o, como máximo, hasta el día 5 del mes siguiente. En caso de superar dicha fecha, el vencimiento se incrementará en tantos meses como se haya demorado la presentación de la factura.

2.3. El pago se hará mediante la entrega por parte del CONTRATISTA de un pagaré firmado, no a la orden, a favor del INDUSTRIAL.

2.4. El vencimiento de este pagaré será el día 15, o siguiente hábil, del séptimo mes a contar desde el mes siguiente al que se refiere la factura, siempre que la recepción de la misma se efectúe en el plazo indicado en el precedente apartado 2.2. A estos efectos, el sábado no se considerará hábil.

2.5. No se emitirán pagarés con vencimiento en agosto. Cuando coincida la fecha de pago con el citado mes, éste se pasará al mes siguiente.

2.6. No se librará ningún pagaré si no es conforme la factura que lo sustenta».

Pero no puede desconocerse que, a tenor de lo convenido en la estipulación 3, bajo la rúbrica «Facturación y pagos a buena cuenta» . «Los abonos al INDUSTRIAL de las facturas presentadas tienen el carácter de pagos a buena cuenta del precio final del contrato, que resultará de la medición y liquidación general y definitiva de los trabajos realizados. Dicha liquidación definitiva se efectuará una vez que los trabajos contratados hayan concluido.

3.2. En todo caso, los pagos efectuados por el CONTRATISTA al INDUSTRIAL estarán sujetos al cumplimiento por parte del INDUSTRIAL de la totalidad de sus obligaciones derivadas del presente contrato, sin que tales pagos supongan, en ningún caso, la aprobación y recepción de las obras, trabajos o suministros que comprendan..»

Nótese que las «certificaciones de obra» no son más que la documentación de entregas parciales del precio convenido , de modo que su presentación y abono no significa nada más que la realización de pagos meramente provisionales o entregas a cuenta de una ulterior liquidación de la obra. No acreditan por sí ni la realización de los trabajos a que las mismas se refieran ni su correcta ejecución, y menos aún la aprobación por el contratista principal o el promotor atendido que se orientan fundamentalmente a proporcionar al constructor o subcontratado la reposición de los gastos y expensas que haya debido desembolsar para la ejecución de la obra.

DÉCIMO SEGUNDO.- b) La obra de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla): De acuerdo con lo previsto en el contrato celebrado (doc. 3 de la demanda; ff. 59 y ss.), los trabajos debían ejecutarse en la vivienda piloto, hasta el 24 de junio de 2006, en la Manzana R8, en el período comprendido entre el 17 de julio y el 5 de agosto de 2006; en la manzana R4, entre el 7 y el 25 de agosto de 2006; en la manzana R9, entre el 28 de agosto y el 15 de septiembre de 2006; en la manzana R5, entre el 18 de septiembre de 2006 y el 6 de octubre de 2006; y en la manzana R1.1 entre el 9 y el 27 de octubre de 2006, adicionándose en el apdo. 9.2 del contrato (f. 78) que «el cumplimiento de los plazos pactados se considera un elemento esencial del presente contrato».

La denominada «listería» o relación de «personal del industrial o subcontratista que presta sus servicios en la obra» (unida como doc. «Bloque 23» de la contestación, ff. 1023 y ss.) pone de relieve que acudieron dos personas de «Ambiente RU, SL», don Horacio y don Raimundo los días 19 y 20, y 23 a 27 y que acudieron además de los dos anteriores otros dos, don Cecilio y don Higinio , los días 30 y 31; en el mes de noviembre, don Horacio acudió a las obras los días 2, 3, 6 y 7 y don Raimundo únicamente acudió los días 2, 3 y 6; don Cecilio y don Higinio acudieron a la obra los días 2, 3, 6, 7, 8, 9, 20 a 24 y 27 a 30; don Silvio y don Alfonso acudieron a la obra los días 2, 3, 6, 7, 20 y 30, y don Silvio acudió solo, además, el día 28 (f. 1024); en el mes de diciembre, don Cecilio y don Higinio acudieron a la obra los días 11 a 15 y 18 a 21; don Silvio acudió a las obras loe días 1 y 5; don Alfonso acudió a la obra los días 1, 5 y 11 a 13, y don Hipolito acudió a la obra los días 11 a 13 de diciembre (f. 1025). En el mes de enero de 2007, acudió a la obra don Cecilio los días 2, 3 y 4, y don Cecilio junto con don Higinio acudieron a la obra los días 8 a 12, 15 a 19, 22 a 26 y 29 a 31 (f. 1027). En el mes de febrero, acudieron a la obra don Cecilio junto con don Higinio acudieron a la obra los días 1, 2, 5 a 9, 12 a 16, 19 a 23, 26 y 27; don Horacio y don Raimundo los días 5 a 9, 12 a 16, 19 a 23, 26 y 27; don Victoriano únicamente acudió el día 6 de febrero, don Hipolito únicamente acudió el día 16 de febrero de 2007; don Amadeo acudió a la obra los días 5 a 9 y 12 a 16; don Ezequias y don Mauricio acudieron a la obra los días 12 a 16, 19 a 23 y 26, y don Luis Angel , don Baltasar y don Gabino , acudieron a la obra los días 19 a 23, 26 y 27 (f. 1028). En el mes de marzo de 2007, don Cecilio acudió a la obra los días 1, 2, 6 y 7, don Higinio acudió a la obra 1, 2, 5, 6 y 7; don Remigio , acudió a la obra los días 5 a 9 y 12; don Horacio y don Raimundo los días 1, 2, 5 y 15; y don Luis Angel , don Baltasar y don Gabino , acudieron a la obra los días 1, 2, y 5 a 7 (f. 1029).

Esta circunstancia reviste especial relieve en la medida en que el testimonio prestado por don Remigio en relación con la obra de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla) en relación con las vicisitudes de la misma, suscita numerosas reservas atendido que únicamente consta haber asistido a la obra los días 16, 26 y 27 del mes de febrero y los días 5 a 9 y 12 de marzo, ambos de 2007, hallándose próximos a la fecha de finalización de asistencia de empleados a la obra. Las mismas reservas suscita el testimonio de don Mauricio , quien no consta haber acudido a la obra de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla) durante los meses de octubre y noviembre de 2006, y sí únicamente los días 11 a 13 del mes de diciembre de 2006 y los días 12 a 16, 19 a 23 y 26 del mes de febrero de 2007.

A su vez, el testimonio de don Carlos asimismo ha de ser tomado con grandísismas reservas atendido que su afirmación de haber acudido a visitar casi a diario a las obras (interrogatorio de don Carlos , min. 00.22.29), los testimonios contestes en autos de los Sres. Teodoro , Luis y Porfirio , desmienten dicha afirmación, al haber declarado que no tenían un responsable de obra (interrogatorio del Sr. Teodoro , min. 00.37.34), que don Carlos no estaba habitualmente en la obra (interrogatorio del Sr. Teodoro , min. 00.37.34); había una persona como jefe de montaje, pero no estaba permanentemente en la obra, acudía por allí días esporádicos y 'se daba una vuelta' (interrogatorio del Sr. Luis , min. 00.49.11); con referencia a don Carlos , don Porfirio declaró que no estaba todos los días en la obra, iba de vez en cuando, estaba a lo mejor tiempo parcial, no era encargado a pie de obra (interrogatorio de don Porfirio , min. 01.03.51).

DÉCIMO TERCERO.-Mediante comunicación remitida por «FCC» en fecha 4 de febrero de 2007 (doc. 25 de la contestación; f. 1031) se hacía referencia a la necesidad de incrementar personal para «terminaciones y ajustes de la carpintería montada tras visita de inspección por parte de la Dirección Facultativa», y «continuación con refuerzo en personal de montaje de carpintería en viviendas» así como que los operarios incorporados en esa misma fecha «no pueden ir terminando todos los repasos y ajustes, ya que les falta material como manetas, manivelas, cerrojillos y otros, con lo que siguen sin quedar terminadas dichas unidades». Mediante comunicación remitida por «FCC» en fecha 8 de febrero de 2007 se ponía en conocimiento de «RU Ambiente» que «Mediante la presente le indicamos que al ritmo de ejecución que se lleva en obra, teniendo tan solo tres montadores ejecutando sus unidades contratadas, no se podrán cumplir los nuevos plazos de terminación indicados por la Propiedad y comunicado a usted en varias reuniones de obra, del día 15 de Febrero, por lo que de hoy a dicha fecha esperamos una urgente reacción por parte de su Empresa, lo cual estamos requiriendo desde hace ya algunas semanas, para la terminación en sus trabajos, así como para los repasos, no solo de las Manzanas R8 y R9, como ya se mando escrito para terminar tres viviendas diarias, lo cual tampoco se ha cumplido, sino para la terminación de todas las manzanas, por lo que habría que aumentar personal también para estos tajos con urgencia. Asimismo le comunicamos que seguimos limpiando todos sus tajos de cartonajes, virutas y todo tipo de detritus ocasionados por el montaje, así como todos los restos ocasionados por el repaso de todas las viviendas» (doc. 26 de la contestación, f. 1034).

Por otra parte, se encuentra a faltar o bien el certificado final de obra o el acta de recepción provisional de los trabajos, atendido que la emisión del certificado final de obra comporta que la obra se encuentra finalizada a todos los efectos, de modo que no puede emitirse sino cuando realmente se hayan concluido todos los trabajos, lo cual no implica que no puedan quedar pendientes repasos, remates o la necesidad de reemplazar o sustituir piezas o materiales, y es asimismo la fecha de emisión la que se toma en consideración a efectos del inicio del cómputo del plazo de garantía que tienen las obras. A falta de tan esenciales documentos, debe acudirse a la apreciación combinada de los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Si bien es cierto que en comunicación remitida por «FCC» a «RU Ambiente» en fecha 22 de febrero de 2007 se alude a que la primera tenía como fecha última de entrega de obra a la propiedad el día 1.º de marzo de 2007, esta circunstancia no afectaba a «RU Ambiente», como evidencia el último inciso del párrafo segundo al expresar «... sin entrar en plazos contractuales con su empresa» (doc. núm. 27 de la contestación; f. 1036). En consecuencia, consta que los trabajos por «RU Ambiente», que de acuerdo con la comunicación remitida por «FCC» en fecha 8 de febrero de 2007 se había convenido finalizaran el 15 de febrero de 2007 (doc. 26 de la contestación), alusión que ha de reputarse vinculante en la relación entre las litigantes, aun cuando no conste formalizado por escrito como la relativa a la obra de «142 viviendas en Espartinas (Sevilla); únicamente es la comunicación de 22 de febrero de 2007 la que hace referencia a una prórroga que no concernía ni afectaba a «RU Ambiente», atendido el inciso «sin entrar en plazos contractuales con su empresa», a diferencia de la anterior, de cuya dicción se desprende inequívocamente que la ampliación del plazo se hacía extensiva a la relación entre «FCC» y «RU Ambiente», pero de este documento, a falta de otros datos y comunicaciones posteriores relativos a la fecha de conclusión de la obra arguye de manera vehemente que fue en aquella fecha cuando se debió emitir el certificado final de obra, o en el caso más favorable al acreedor, el 7 de marzo de 2007 como revela que hasta dicho día acudieron a la obra seis empleados, mientras que solamente un empleado acudió los días 8, 9 y 12, y sólo dos empleados acudieron el día 15. De este modo y sin perjuicio de que pudieran quedar repasos pendientes de ejecución, a los que no alcanzan las penalizaciones, de acuerdo con lo razonado, sólo se puede computar como retraso atribuible a la subcontratista «RU Ambiente» el período de veinte días imponiéndose el acogimiento parcial del primer motivo del recurso interpuesto, y dejar reducido el importe de la penalización aplicado en relación con esta obra a la cantidad de 12.000 euros.

DÉCIMO CUARTO.-La cláusula penal , como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente el alcance y extensión de los perjuicios anudados a aquél. Acorde con el criterio constante y uniforme del Tribunal Supremo, la STS de 230/1992, de 7 de marzo [ROJ: STS 1927/1992 ] subrayó que la cláusula penal desempeña «... bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual». Vide, también STS, Sala Primera, 612/2000, de 20 de junio [ROJ: STS 5040/2000; Rec. 2207/1995 ].

La facultad moderadora de la pena civil convencional está expresamente recogida en el art. 1154 del Código Civil al establecer que «el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Por tanto la expresa remisión a la equidad, art. 3º.2 del Código Civil , permite a los órganos jurisdiccionales establecer la moderación que estime prudencialmente procedente en atención a las circunstancias en presencia, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma. A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos de nuestro entorno, en el nuestro no cabe la modulación de la pena por exclusivas razones de equidad o por su aparente o real falta de proporción: El § 343 BGB autoriza la modificación de la pena en caso de desproporción: «[i]st eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden (...)», con la excepción de los contratos mercantiles (§ 348 HGB); incluso en el art. 163-3 del Code des obligations suizo se prevé la moderación ex officio iudicis: «[l]e juge doit réduire les peines qu'il estime excessives». El Code Civil francés de 1804 en su art. 1152 contemplaba la imposibilidad de modificar la pena: «[l]orsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une cetarine somme à titre de dommagesintérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre». El Código Civil italiano de 1865 brindaba en su art. 1230 idéntica solución. Tras la reforma del Code francés en 1985 y en el Codigo Civil italiano de 1942 se permite la moderación de la pena cuando el juez considere que es manifiestamente excesiva. El Código Civil portugués de 1966 en su art. 812 posibilita igualmente la moderación de la pena por razones de equidad: '[a] pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva». Y la misma solución ofrece el art. 9:509 (2) de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL): «[T]he specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non- performance and the other circumstances».

En nuestro Derecho la moderación de la pena debe fundarse en exclusiva en criterios razonables, debidamente motivados conforme a las circunstancias concurrentes, cuya revisión no puede ir más allá del control de esa razonabilidad o desproporción y de la certeza de las circunstancias tenidas en cuenta. En consecuencia, elartículo 1154 CC es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

DÉCIMO QUINTO.-Precisamente por ello la jurisprudencia, con base en la libertad de pactos se muestra refractaria a imponer inexcusablemente la moderación prevista en el art. 1.154 CC cuando la previsión de la pena se oriente, precisamente, a sancionar un incumplimiento parcial o un cumplimiento irregular o anómalo desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, o un cumplimiento retrasado de la prestación producido. Por lo tanto, cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, o tardía) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si lo que se ha producido es, exactamente, la clase de cumplimiento anómalo precisamente contemplado en el convenio celebrado. En efecto, ejercitar la facultad moderadora cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, supondría contravenir los principios de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ) y de «lex contractus» ( art. 1091 CC ). En este sentido, la STS, Sala Primera, 945/2008, de 16 de octubre [ROJ: STS 6652/2008 ; Rec. 2647/2002 ], con cita de la STS de 29 de noviembre de 1997 declaró que «... En las obligaciones con cláusula penal , como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal , cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumpl imiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal ), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil , es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes».

A su vez, como dice la STS 79/2002, de 7 de febrero « El art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo ( SS. 6 octubre 1976 , 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SS. 28 junio 1995 y 30 marzo 1999 )». En el mismo sentido, la STS, Sala Primera, 61/2009, de 19 de febrero [ROJ: STS 442/2009; Rec. 1252/2003 ], señaló que «... la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (entre otras, SSTS de 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 y 29 de marzo de 2004 )....». Y la STS, Sala Primera, 999/2011, de 7 de enero de 2012 [ROJ: STS 500/2012; Rec. 424/2007 ] que «... el artículo 1154 del Código Civil obliga a moderar la pena de forma imperativa al disponer que '[e]l Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', afirmando en su interpretación la sentencia 79/2002, de 7 de febrero , que [e]l art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo ( SS. 6 octubre 1976 , 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 para el caso de cumplimiento parcial o irregular ' ; y la sentencia 300/2011, de 4 de mayo , que ' [e]l artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa , que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 -el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...]-....»

DÉCIMO SEXTO.-Como ya se ha dicho, la jurisprudencia que ha desarrollado el artículo 1.154 del Código civil , en el que se disciplina la facultad moderadora de la pena, establece que sólo cabrá moderación de la pena cuando la parte incumplidora, a quien se le deba imponer la misma, haya cumplido en parte, siempre y cuando la propia cláusula penal no hubiere previsto una moderación de la pena para el caso de cumplimiento parcial, ya que, en tal caso, el juez no podrá moderar la pena, a su juicio, debiendo aplicar la moderación prevista por las partes. Así, entre otras, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 211/2009, de 26 de marzo [ROJ: STS 1536/2009; Rec. 442/2004 ] resolvió que: «.. . Se ha dicho y repetido doctrinal y jurisprudencialmente que la cláusula penal se aplica por entero cuando la obligación se incumple por entero y sólo si se ha incumplido parcialmente, cumplimiento defectuoso, el Juez la moderará equitativamente; como advierten claramente las sentencias de 7 de febrero de 2.002 y de 21 de junio de 2.004 . A su vez la pena convencional, prevista en la cláusula penal , tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 de octubre de 2.001 ». O la STS, 384/2009, de 1 de junio [ROJ: STS 3509/2009; Rec. 2637/2004 ] argumentaba que el art. 1154 CC «... remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional ' cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor '.

Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007 , responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que ' la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - 'pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes'.

Y la reciente STS, Sala Primera, 136/2014, de 18 de marzo [ROJ: STS 1624/2014; Rec. 159/2012 ], declara que: «... I.- El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Dicha norma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la modificación que contempla está condicionada a la realidad de un cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación que incorpora la sanción convencional de que se trate. La jurisprudencia ha entendido el referido artículo en ese sentido, como ponen de manifiesto los recurrentes y reflejan las resoluciones que seguidamente se mencionan. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo , precisó que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio , destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en ésta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' que los mismos crearon - artículo 1091 del Código Civil - y, de conformidad con el brocárdico ' pacta sunt servanda ', se rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En la sentencia 310/2012, de 7 de mayo , declaramos que el repetido precepto ' remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista '. Y que esa concepción 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación '.

Finalmente, en la sentencia 424/2013, de 21 de junio , precisamos que en torno al artículo 1154 se ha desarrollado una jurisprudencia ' que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total '.

En el mismo sentido son de mencionar las sentencias 384/2009, de 1 de junio , 470/2010, de 2 de julio , 633/2010, de 1 de octubre , 439/2011, de 10 de junio , 615/2012, de 23 de octubre , y 779/2013, de 10 de diciembre , entre otras ...».

DÉCIMO SÉPTIMO.-Tampoco resulta de aplicación al caso la doctrina de los actos propios por la circunstancia de que no se compute el retraso desde el inicio de las obras con demora respecto de la fecha inicial.

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

DÉCIMO OCTAVO.-La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec. 649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras);

2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec. 285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación...» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras);

3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 )...» ( Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)» ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec. 645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec. 4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras);

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec. 3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec. 481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras);

DÉCIMO NOVENO.-En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ]«.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables...».

VIGÉSIMO.-Consecuencia de cuanto se lleva razonado es que hallándose convenida la cláusula penal precisamente en contemplación del cumplimiento con retraso de los trabajos, la pena no puede ser objeto de ninguna moderación de manera que el importe total de la penalización aplicable a la entidad actora principal por razón de las dos obras asciende a la cantidad de setenta y cinco mil seiscientos euros (75.600 euros= 63.600 euros + 12.000 euros).

VIGÉSIMO PRIMERO.- B) El descuento de las cantidades compensadas por Realia

Consta que la entidad «RUAmbiente, SL» remitió a «Realia», en relación con las obras de 142 viviendas en Espartinas (Sevilla), entre otras, la factura 0004/08, de 5 de febrero de 2008, por un importe de 38.199,93 €, IVA incluido (docs. 18 y 21 bis de la contestación; ff. 1003 y 1018), que la misma descontó del importe de las retenciones practicadas a la entidad «FCC Construcción, SA», en concepto de cargos por defectos en la ejecución de la carpintería de madera en la obra (escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de abril de 2013; f. 1160). Asimismo, en relación con las obras de104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla), la entidad «RU Ambiente, SL» remitió y cobró de «Realia» factura 0137/08, de 23 de julio de 2008, por un importe de 48.681,67 €, IVA incluido, y factura 0041/08, de 25 de febrero de 2008, por un importe de 44.520,14 €, IVA incluido (docs. 54 y 55 bis, ff., que la misma descontó del importe de las retenciones practicadas a «FCC Construcción, SA», en concepto de cargos por defectos en la ejecución de la carpintería de madera en la obra (escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de abril de 2013; f. 1160).

Sin perjuicio de destacar que, en efecto, consta que la recepción provisional de las obras de las manzanas 1 a 3 se produjo en fecha 3 de noviembre de 2006, y que el certificado final de obra de las manzanas 4 a 6 se produjo en fecha 14 de febrero de 2007, la existencia de reclamaciones de repasos y reemplazo de materiales durante los nueve primeros meses del año 2007 en relación con las fechas de las facturas impiden que se aprecie que las reclamaciones efectuadas se corresponden con deficiencias producidas fuera del período de garantía, en relación con las obras de 142 viviendas en Espartinas (Sevilla).

En relación con las reposiciones obedientes a humedades, es claro que la sentencia de primer grado resulta acertada. El testimonio prestado en la causa por don Teodoro , Jefe de Obra en los trabajos de 142 viviendas en Espartinas (Sevilla), acerca de que el material instalado es muy «delicado», que es muy «absorbente» y que durante la ejecución de una obra hay «humedad ambiental» como causa del hinchamiento de las puertas (mins. 00.39.52; 00.42.24 y 00.43.05) no resulta fiable; así, al responder a las preguntas formuladas por la parte demandante admitió que la humedad ambiente no es causa de los hinchamientos, sino que obedecía a la falta de control de los acopios. Tampoco es creible, que, como argumentara el testigo se colocaran puertas con deficiencias procedentes de los acopios, y que el como Jefe de Obra consintiera esa práctica (mins. 00.43.12, 00.43.59), sin que el almacenamiento del material resulte imputable a la demandante, y que justifique la necesidad de reemplazar un número tan elevado de elementos. Pero aparecen deficiencias consistentes en arañazos, zonas astilladas y melladas, que si son atribuibles a una colocación deficiente o descuidada por parte de la empresa encargada de la instalación, imponiéndose el perecimiento de la tercera alegación de la apelante principal.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- C) Gastos de limpieza

Frente a lo argumentado por la recurrente principal, consta por comunicación remitida en fecha 20 de septiembre de 2006 (doc. núm. 22 bis de la contestación, f. 1021) que «... se le ha indicado a su encargado que se recojan los cartones de embalaje de material y no se está llevando a cabo»; mediante comunicación remitida en fecha 19 de enero de 2007 en relación con las viviendas de la manzana 4 se prevenía a «RU Ambiente» por «FCC» que «... todo lo que ensucie, manche y/o arañe será reparado por vuestra cuenta...» (f. 1020); y en fecha 26 de marzo de 2007 en relación con las obra de 104 viviendas en San Juan de Aznalfarache (Sevilla) se emitió valoración de la limpieza de cartonaje en patios y de restos de carpintería por un importe total de 12.315 euros (doc. 29 de la contestación, ff. 1040 y 1041), aportándose tres facturas de fechas 2 de febrero de 2007 (f. 1059), 9 de marzo de 2007 (f. 1060)y 1 de abril de 2007 (doc. 35 de la contestación, f. 1061), por un importe total de 14.460 euros, cuya procedencia, atendida la contemporaneidad de su realización con el período en el que se encontraba trabajando la recurrente o inmediatamente posterior a la terminación de los trabajos en la obra ha sido admitida por la sentencia de primer grado y que ha de ser íntegramente confirmada, imponiéndose el perecimiento de la alegación quinta del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO TERCERO.- D) Las costas

No puede merecer favorable acogida la petición articulada en el Suplico, pero que no se argumenta en el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación, relativo a la imposición a la parte apelada de las costas de la segunda instancia, al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

VIGÉSIMO CUARTO.-En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

VIGÉSIMO QUINTO.- IV. Impugnación sobrevenida -o sucesiva- de la sentencia por la parte demandada, inicialmente apelada

De las dos reclamaciones efectuadas por la parte ahora impugnante, la relativa a la obra de 142 viviendas en Espartinas, precisa partir de la comparación de la factura relativa a la misma ( doc. 18, pág. 1003) con el listado de Realia de 17 de diciembre de 2007, en el que no se indica el motivo que imponga el reemplazo del material, sino de las deficiencias detalladas en los docs. 16 y 17 de la contestación a la demanda, de 1 y 9 de octubre de 2007, en la que se indican las causas de los desperfectos advertidos, aparece que por razón de golpes, mellas o hallarse astilladas, deficiencias que si son imputables a la parte demandante, de modo que puede ser repercutida a la misma el descuento correspondiente, aparece que se precisó reemplazar 8 puertas de baño (273,73 euros/u: 2.189, 84 euros), 16 puertas de dormitorio (280,06 euros/u: 4.480,96 euros); 4 puertas de cocina (313,86 euros/u; 1255,44); 18 puertas de salón (527,18 euros/u; 9.489,24 euros); y 25 puertas de armarios, de los que no consta si son altos o bajos, ni sus dimensiones o precios unitarios, lo que impide efectuar descuento alguno por esta razón, ya que la parte reconviniente debió precisar la naturaleza y alcance de las deficiencias para determinar su importe concreto sin que baste el solo hecho de haberse practicado retención por parte de la promotora. Desde esta perspectiva, la suma de deficiencias que puede cargarse a «RU Ambiente asciende a la cantidad de 17.415,48 euros, que incrementada con el 16% de IVA (2.786,47) arroja un total de 20.202,95, que determina el parcial acogimiento del primer apartado del recurso interpuesto.

Frente a lo argumentado en el recurso, debe observarse que las facturas reclamadas por «RU Ambiente, SL» a «Realia» y abonadas por ésta hace referencia a sustitución de puertas por «humedades», y la circunstancia de que por desplome o falta de cepillado de los bajos de las puertas el canto de éstas descansara en el suelo, como se hace referencia en algún documento o declarase el testigo Don. Luis ( min. 00.50.36) no justifica por sí que esta fuera la causa de que las mismas «estuvieran en contacto con la humedad», que ya ha quedado razonado que no podía obedecer a la «humedad ambiental», sino, en su caso, a las condiciones de acopio, las cuales no resultan atribuibles a la parte apelante-principal, como tampoco encuentran acomodo en la estipulación 11.8 de los contratos celebrados deterioros que no resulten imputables a la entidad subcontratada para la realización de los trabajos; tampoco se amparan en la estipulación 15 los deterioros de las puertas porque no se trata de un «material» propio de la entidad, sino que fue directamente impuesto por la entidad promotora. En relación con las «104 viviendas de San Juan de Aznalfarache», tampoco resulta de recibo que pretenda atribuirse la hinchazón de la madera a «humedad accidental» ( como señaló el testigo Don. Luis , min. 00.50.36 ), si, como precisó este mismo testigo Sr. Luis , la solería debía hallarse ya instalada al ser la carpintería de madera «uno de los últimos elementos de la vivienda» ( min. 00.53.05); tampoco se explica un elevado número de sustituciones por humedad atribuible a las «labores de limpieza», ni que, por muy sensible a la humedad que sea la madera con la que se fabrican las puertas, se justifica que se produzcan daños si «pasa una fregona cerca con agua» (min. 00.57.44). En consecuencia se impone el perecimiento de este motivo de la impugnación sobrevenida de la parte demandada principal y actora reconvencional.

VIGÉSIMO SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento parcial tanto de la apelación principal cuanto de la impugnación sobrevenida, determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación principal determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la restitución a dicha parte recurrente el depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO: Con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación principal formulado por la representación procesal de la entidad mercantil «RU Ambiente, SL» y con ESTIMACIÓN PARCIALde la impugnación sobrevenida formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid en fecha 13 de junio de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0620/2011, procede:

1.º REVOCAR EN PARTEla sentencia recurrida en el sentido de que, se ha de detraer en virtud de compensación, de la suma total reclamada por la demandante de ciento veintisiete mil seiscientos cuatro euros con treinta y cinco céntimos (127.604,35 Euros), la cantidad de noventa y cinco mil ochocientos dos euros con noventa y cinco céntimos, de modo que la cantidad cuyo pago ha de efectuar la entidad demandada principal a la demandante-reconvenida se fija en la suma de condena a la parte demandada principal se establece al pago a la actora de la suma de treinta y un mil ochocientos un euros con cuarenta céntimos (31801,40 euros).

2.º CONFIRMARen lo restante, la parte dispositiva de la resolución recurrida;

3.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, con ninguno de los recursos.

4.º ACORDARla restitución a la parte apelante principal del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0096/2013, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe