Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 382/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006705

Recurso de Apelación 382/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1682/2012

DEMANDANTE/APELADO:Dña. Regina y D. Domingo

PROCURADOR: Dña. SOFIA PEREDA GIL

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 341

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1682/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 382/13, en los que aparece como demandantes-apelados Dña. Regina y D. Domingo , representados por la Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, y como demandada-apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, sobre acción de nulidad contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 3 de Abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil en nombre y representación de Don Domingo y Doña Regina contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y en consecuencia, debo declarar la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la entidad demandada por existir error o vicio en el consentimiento, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 20.000 euros, importe del capital invertido, más los intereses correspondientes desde la fecha de la primera reclamación a la entidad, previo descuento de los intereses percibidos por la inversión. No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de 200 participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 29 de mayo de 2.009, alegando error en el consentimiento. También fundan la demanda en la resolución por incumplimiento del deber de información.

La demanda no fue contestada, al presentar la demandada el escrito de contestación fuera de plazo.

La Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones, si bien con el ajuste en cuanto al devengo de intereses, de manera que estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia recurre la demandada, planteando, ante todo, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda, y en cuanto al fondo, niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, estima irrelevante, y no contrario a norma alguna, que se firmara la documentación el mismo día en que se produjo la compra de las preferentes, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, para concluir denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes.

El recurso fue impugnado por éstos.

SEGUNDO.-La íntegra revisión del caso que se pretende a través del recurso de la demandada exige que consideremos, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad estimada en primera instancia.

TERCERO.-Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:

1º Los cónyuges Don Domingo y Doña Regina se dedican a las tareas de auxiliar de almacén y auxiliar administrativo, respectivamente, habiendo cursado, en su día, estudios de Formación Profesional. Así se deduce de la declaración de Doña Regina , y son extremos no contradichos ni negados por la demandada.

2º Desde 1.990 venían operando con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (que después pasó a ser BANKIA), a través de la Sucursal de la C/ Santa Engracia, 139 de Madrid, en la que Don Domingo , a su solo nombre y estando como autorizada su esposa, tenía una libreta, y de la Sucursal de la C/ Antonio López, 80, en la que ambos eran cotitulares de otra libreta también de ahorro ordinario (libretas aportadas por los demandantes en la audiencia previa). No existía ningún otro producto, ni los demandantes habían realizado en la entidad demandada ni en ninguna otra ninguna operación de inversión o de especulación.

3º En fecha 5 de mayo de 2.009, Don Domingo percibió, a consecuencia de su despido y en concepto de indemnización, la cantidad de 34.126,35 euros, que, con fecha 12 de mayo, fue ingresada en la cuenta que aquél tenía en la Sucursal de la C/ Santa Engracia.

4º El 29 de mayo de 2.009, al acudir Doña Regina a la Sucursal de la C/ Antonio López, un empleado de la misma, que era con el que habitualmente se relacionaba aquélla en sus trámites bancarios, le recomendó invertir parte de aquella suma en un producto que daba un elevado interés.

Doña Regina quería efectivamente obtener rendimiento, pero sin perder la liquidez, como no fuera por un máximo de dos años, que era el tiempo en que su marido podía estar percibiendo el subsidio por desempleo, de modo que, si éste no hubiera conseguido trabajo, necesitaría tal suma.

Motivada por aquella sugerencia, en el mismo día fue atendida por la empleada de la demandada Doña Julia , con la que concertó la adquisición de 200 participaciones preferentes por importe de 20.000 euros.

A la demandante se le practicó test de conveniencia, y se le dio a firmar la documentación referida al contrato de depósito de valores, a la orden de compra de las participaciones, y una declaración, ya escrita, en la que se afirma haber sido informada del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 3 aportado por la demandada).

No consta que estos documentos se facilitaran a la demandante en el mismo día, pues sostiene ella que se le dieron al día siguiente, y no se ha probado lo contrario.

En todo caso, Don Domingo firmó posteriormente, y en el lugar en que se le había dejado marcado con una 'X'.

En el test de conveniencia (documento 7 de la demanda), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando por la empleada Sra. Julia los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º que la demandante entendía la terminología propia de los productos y funcionamiento de los mercados financieros; 2º que conocía los aspectos necesarios de 'los activos de renta fija'; 3º que conocía el funcionamiento de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

A la demandante -no a su esposo a quien no se le había hecho ni nunca se le hizo test ninguno- se le notificó que tenía la condición de cliente minorista.

5º Tanto el que era Director de la Sucursal, Don Luis Francisco , como Doña Julia -que fue la empleada que atendió a la demandante- manifestaron que comercializaban las participaciones preferentes como 'producto de renta fija', y que no se informaba a los clientes de que podía haber un pérdida absoluta del capital invertido. El primero de ellos sabía, y así lo manifestó, que las preferentes son un producto complejo.

Por otro lado, en las contestaciones dadas sobre el mercado en que podían ser vendidas las preferentes, y habida cuenta que en la orden de compra figuraba la mención de 'mercado primario', reconoció el Director de la Sucursal que no era así pues donde se podía hacer esa transacción era únicamente en un mercado secundario, que en ningún caso se especificaba.

5º Cuando los demandantes desearon dar de baja y cancelar el 'depósito' contratado con la demandada, no le fue admitido y no le fue contestada la reclamación realizada al Departamento de Atención al Cliente de BANKIA (documentos 8 y 9 de la demanda).

CUARTO.-Las excepciones procesales que expone la apelante, son absolutamente desestimables.

Basadas ambas en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., resultó que la intervención voluntaria de la misma, solicitada por tal entidad, fue denegada por Auto de 26 de febrero de 2.013, que no fue recurrido ni por ésta ni por la demandada. Esa firmeza excluye la posibilidad de reiterar en la segunda instancia cuestiones que quedaron firmes.

Pero, en todo caso aunque se examinara la excepción, en cuanto que el litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 1 a 3) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa la causación del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a un entidad con la que ningún contacto han tenido.

Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso es la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 .

QUINTO.-La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

SEXTO.-Expuestas las características de la inversión, es preciso establecer el alcance de los deberes de información y asesoramiento.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

SÉPTIMO.-Conforme a lo que se acaba de exponer, el primer motivo del recurso referido al fondo del asunto, se ha de desestimar.

La disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente.

En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad.

Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta.

Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente.

Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna, sino sólo la de colocar su dinero en una modalidad que le permitiera liquidez (con un máximo de dos años de indisponibilidad), seguridad y rentabilidad.

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

OCTAVO.-Incumplimiento del deber de información existió.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Y, por eso, también la documentación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que aporta la misma demandada (folios 128 y siguientes), de acceso general, explica que la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a Doña Regina (documento obrante l folio 27).

NOVENO.-Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes:

1º Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

2º En segundo lugar, en el test de conveniencia efectuado a Doña Regina se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

3º La confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. La extrañeza se intensifica cuando se comprueba, con el examen de otras Sentencias relativas a las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad (nos referimos a la de la Sección 13ª de 17 de junio pasado), que los allí demandantes, de mucho mayor edad y de escasísimos conocimientos y de otro ámbito geográfico, dieron las mismas respuestas que la demandante en este proceso.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) era cierto.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

4º En el folleto o 'tríptico' (según la denominación de los testigos), se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo', como acertadamente destaca la Juez) inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por lo demás, la defectuosa información se comprueba a través de las declaraciones de los empleados de la demandada, pues ni ellos mismos sabían en qué mercado se podía efectuar la venta, siendo absolutamente confusas sus declaraciones tendentes a explicar por qué en la orden de compra se mencionaba un 'mercado primario' cuando ellos mismos conocían que no era así.

Todo lo que en el recurso se expone -tratando de suplir, como acertadamente dicen los apelados, la falta de contestación temporánea, y que se le admite en cuanto la falta de contestación supone la negación de los hechos-, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información.

DECIMO.-Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas,- concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

DECIMOPRIMERO.-Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los demandantes.

Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se les suministró, que contrataban una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija (del 7% se les decía -página 7, del documento nº 4 de l demanda-) no se comprende qué otra cosa podían preguntar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo.

Si a todo ello se añade la conclusión en un solo día de la operación, que aun no prohibido, indica una premura incompatible con una reposada decisión, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia es correcta.

DECIMOSEGUNDO.-Igualmente es desestimable la alegación de la doctrina de los actos propios.

En sí supone un cuestión nueva, que no pudo ser alegada en primera instancia por no haber presentada en plazo la contestación, y no es ya un mera negación de los hechos de la demanda.

Pero, en todo caso, la recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2.013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMOTERCERO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 3 de Abril de 2013 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en el procedimiento Ordinario nº 1682/12, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0382-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe