Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 111/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001906

Recurso de Apelación 111/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 951/2010

APELANTE:ESMIRNA GESTION COMERCIAL S.L.

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 951/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: ESMIRNA GESTIÓN COMERCIAL S.L., y de otra como Apelado-Demandado: BANKINTER S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Majadahonda, en fecha 27 de Febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por ESMIRNA GESTIÓN COMERCIAL S.L., representada por la Procuradora Sra Valencia contra BANKINTER S.A., representada por el procurador Sr Muñoz absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.

Dada la desestimación íntegra de la demanda, se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de Marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La entidad Esmirna Gestión Comercial S.L formuló demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A interesando la declaración de nulidad del contrato de depósito de fecha 15 de Febrero de 2006, condenando a la entidad demandada a la devolución del importe depositado en la misma, esto es la suma de 300.000 €, con los correspondientes intereses legales o bien, alternativamente, que se declarara la obligación de Bankinter S.A de indemnizarle en los daños y perjuicios causados por su actuación, condenándole a pagar en tal concepto la suma de 300.000 € con sus correspondientes intereses legales, amparando sus pretensiones en el error a que la entidad demandada le había llevado ofreciéndole un producto financiero, concretamente participaciones preferentes de Landsbanki, como si se tratara de un producto financiero sin riesgo y de garantía, adecuado a sus intereses teniendo en cuenta su perfil y carácter conservador, ello además de que Bankinter no cumplió con sus obligaciones de facilitarle información sobre el emisor de las participaciones que finalmente adquirió, sin que le hubiera facilitado tampoco folleto informativo alguno, incumpliendo así las previsiones al efecto contempladas en los arts 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo precisamente que la información deficiente recibida y el engaño en cuanto al producto ofertado le indujo a error.

Bankinter S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas manteniendo que se había limitado a ejecutar las órdenes de compra de las participaciones preferentes a que se refería la parte actora en su demanda, sin que desde luego fuera garante de la inversión por aquél en dichos valores realizada, no existiendo error invalidante del consentimiento para dicha compra por parte del representante de la entidad en la litis actora, quien tanto como representante de aquélla como a título individual se trataba de un inversor experto y asiduo a los mercados de valores, conociendo desde luego él mismo el riesgo asumido con toda inversión y en concreto con la realizada, habiendo sido informado correctamente sobre la misma, teniendo desde luego y pese a lo indicado en la demanda un perfil no conservador sino dinámico, negando finalmente que existiera gestión de cartera por su parte respecto de Esmirna Gestión Comercial S.L, así como relación jurídica de asesoramiento, no viniendo obligada a la entrega del folleto respecto de las participaciones preferentes litigiosas al no ser ella la entidad emisora de las mismas, teniendo esta entidad a la fecha de la inversión realizada por la mercantil actora una calificación de solvencia, siendo en ese momento imprevisible que dicha entidad fuera intervenida por el Gobierno Islandés.

El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Esmirna Gestión Comercial S.L, negando que Bankinter S.A cumpliera las órdenes de compra que le diera en sus propios términos, y ello en tanto que él ni conocía Islandia ni la entidad Lanndsbanki de forma que si no le hubieran recomendado la adquisición de participaciones preferentes de esta entidad no las habría adquirido, siendo que la orden de compra que dio fue de un producto que no fuera del sector financiero, resultando que Bankinter S.A no le dio demasiadas posibilidades entre las que elegir, destacando lo significativo que resultaba que la propia entidad demandada tuviera en su propia cartera las preferentes litigiosas, pareciendo que lo que quería era deshacerse de ellas a través de sus clientes, careciendo de importancia cual fuera el valore de las participaciones preferentes a que se refería el Juzgador en la resolución recurrida, en tanto que lo esencial para resolver las cuestiones planteadas no era dicho valor sino como se formó su voluntad de contratar, esto es de adquirir dichas participaciones preferentes, existiendo error en el consentimiento al efecto por el mismo prestado, negando que la contratación se realizara a su instancia, así como el hecho de que pudiera elegir entre diferentes opciones de inversión, manteniendo que desde luego no era un inversor experto y asiduo en materia de participaciones preferentes, siendo la asesora de Bankinter quien le explicó las características de este tipo de productos, alegando que en todo caso era desproporcionado el nivel de conocimiento que ella pudiera tener sobre de lo que eran las participaciones litigiosas con el que la entidad demandada tuviera, siendo el riesgo país un hecho esencial al que la resolución dictada en instancia no se había referido, máxime cuando su intención era la de invertir en renta fija para evitar riesgos como los habidos, existiendo una relación entre Bankinter y ella de asesoramiento pese a lo indicado por esta entidad.

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso de apelación que nos ocupa, consideramos de interés realizar una serie de consideraciones previas para dar respuesta a las mismas, teniendo en cuenta que lo que mantiene la parte apelante es la nulidad del contrato de compra de unos valores de capital denominados 'Non-Cumulative Indated Fixed Rate Capital Notes', emitidos por la entidad Landsbanki Islands, adquiridos el 7 de Enero de 2008, con una retribución fija de un 6,235% anual, pagadera trimestralmente, estando sujeta esta retribución a la existencia de un beneficio distribuible suficiente, con un carácter subordinado y perpetuo de la emisión, con una opción de compra del emisor -call- a partir de Enero de 2011, tratándose de un producto asimilable a lo que en España conocemos como participaciones preferentes, tal y como se señala por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el informe emitido por la misma que figura a los folios 349 y siguientes de las actuaciones.

Las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan participación en su capital ni derecho de voto a los que las adquieren. Tienen carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido aún cuando su emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad, muchas veces de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de intereses queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad inicialmente anunciada no puede tenerse por fija ni constante, no se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes' a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Se trata pues de productos complejos, de riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que, como indicamos al inicio del presente fundamento jurídico, lo que pretende la representación de Esmirna Gestión Comercial S.L no es sino la declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones de Landsbanki a que nos hemos referido, al haber prestado según mantiene su consentimiento con error, debemos señalar que tal y como ha venido reiterándose por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto al referirse al error en el consentimiento prestado en materia de inversión en productos financieros entre otras sentencias las de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ) o la de 29 de Octubre de 2013 (recurso de casación 1972/11), en las que con cita concretamente de la doctrina sentada en la sentencia 683/2012 de 21 de Noviembre, se dice que ' En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento , el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento .

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

TERCERO.- Por otra parte, consideramos igualmente interesante determinar o delimitar el alcance material del servicio de inversión consistente en el 'asesoramiento financiero ' de las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros, teniendo especial interés en este punto la doctrina que nuestro Tribunal Supremo ha venido a fijar en la sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ) que anteriormente ya hemos citado, referida a un producto de inversión de riesgo, concretamente de un swap, que aún siendo un producto diferente del que es objeto de litigio en el supuesto que nos ocupa, no obstante en cuanto a sus consideraciones generales entendemos de interés.

En esta resolución se dice que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto .

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

A los efectos en la presente litis discutidos debemos tener en cuenta que la normativa aplicable es la Ley Nacional del Mercado de Valores en la redacción vigente desde el 21 de Diciembre de 2007 a 1 de Julio de 2009 , habiendo sido ya traspuestas en esa fecha a nuestro ordenamiento jurídico las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes de la Directiva 2004/39/CE, por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre que introdujo el contenido de los actuales art 78 y siguientes de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores , si bien todavía no había entrado en vigor el Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión que desarrolló los mismos, encontrándose vigente a la fecha de la contratación litigiosa el Real Decreto Legislativo 629/1993, en vigor precisamente hasta el 17 de Febrero de 2008, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Octubre de 1995.

Pues bien, conforme a lo establecido en el art 79bis de la Ley del Mercado de Valores , las entidades financieras que prestan servicios de inversión deben comportarse con diligencia y trasparencia informando adecuadamente a sus clientes, no solo de forma imparcial, clara y no engañosa, como se indica en el apartado segundo de este precepto, sino además, prestándoles información adecuada 'de manera comprensible' sobre los instrumentos financieros, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomarlas decisiones con conocimiento de causa.

Además, como se dice también en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 a que ya nos hemos referido anteriormente, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Así 'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.', en esta misma sentencia se indica que las exigencias propias del test de conveniencia 'son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero , asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

Continúa indicando la sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

CUARTO.- Llegados a este punto, lo que debemos plantearnos son las consecuencias que conllevarían para la entidad financiera el incumplimiento por su parte de sus deberes de información, habiendo señalado ya esta Sala en anteriores resoluciones que desde luego la infracción por dicha entidad con tales deberes podía dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien realmente vistos los términos en que se planteó el recurso de apelación que nos ocupa lo que debemos es analizar cómo puede influir la conducta de la entidad Bankinter en la válida formación del contrato, al haberse alegado como fundamento de la acción de nulidad por la parte apelante instada y mantenida en esta alzada el error en el consentimiento prestado por la representación de Esmirna Gestión de Capital S.L ante la creencia equivocada en cuanto al producto que contrataba.

En este sentido, si bien el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera no tiene por que conllevar necesariamente a la apreciación de un error como vicio del consentimiento, sin embargo, como indica nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 1972/11 ), ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Como señalamos en fundamentos jurídicos anteriores para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre lo que es el objeto del contrato, que en el supuesto que nos ocupa afectaría a los riesgos asociados a la adquisición de las denominadas participaciones preferentes, si bien ciertamente y como ya también hemos señalado anteriormente toda entidad financiera que comercializa productos financieros viene obligada a suministrar a sus clientes información comprensible y adecuada a dichos productos financieros, que necesariamente debe incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', luego dicha información no cabe duda que es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, habiendo señalado nuestro Tribunal Supremo al efecto que 'Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'; ahora bien, lo que vicia el consentimiento por error es 'la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Por último, y como nuestro Tribunal Supremo ha señalado en sus resoluciones, 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.', y continúa indicando en sentencia de 20 de Enero de 2014 que 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata ...., como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

QUINTO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones hasta el momento expuestas, y analizada y valorada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, consideramos que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia que le llevó a concluir que el representante legal de la entidad Esmirna Gestión Comercial S.L había adquirido las participaciones de la entidad Landsbanki sin error en el consentimiento es plenamente acertada.

Por una parte, debemos señalar que del resultado de la prueba obrante en las actuaciones ha quedado acreditado que Esmirna Gestión Comercial S.L es cliente de banca privada de la entidad Bankinter S.A al menos desde el mes de Septiembre de 2004 (folio 259), sin que se discuta que él mismo tiene la calificación de cliente minorista, lo que conlleva conforme a las consideraciones que hasta el momento hemos expuesto que merezca una alta protección, viniendo BANKINTER prestándole un servicio de asesoramiento conforme a las previsiones a que antes nos referimos, contenidas en las directivas 2004/39/CE y 2005/73/CE.

Tanto ESMIRNA GESTIÓN COMERCIAL S.A. como su administrador único a título personal, consta en autos que habían venido realizando ya con anterioridad a la adquisición de las participaciones litigiosas de forma mas o menos constante y asidua inversiones en distintos productos financieros, tanto de renta fija como de renta variable, bastando al efecto con examinar el contenido de los documentos unidos a los folios 259, 266, 299, 303, 319 o 328.

Por otra parte del contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por el representante legal de la entidad Esmirna Gestión Comercial S.L con Dª Eufrasia , su gestor o tutor personal de banca privada, como la misma vino a reconocer en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, ha quedado acreditado que aquél mantenía contactos frecuentes con la misma mediante llamadas telefónicas en relación con las inversiones por él mismo realizadas o a realizar.

A los efectos en la presente litis discutidos del contenido de tales grabaciones no cabe sino concluir que el administrador único de Esmirna Gestión Comercial S.L tenía conocimientos suficientes sobre los riesgos que conllevaban alguna de las inversiones por él mismo realizadas, asumiendo tales riesgos, calificándose incluso él mismo como inversor de riesgo en alguna de las conversaciones mantenidas con la Sra. Eufrasia , conociendo lo que suponía perder parte de sus inversiones ante los resultados obtenidos en renta variable, razón por la que pretendía invertir en renta fija, como indicó a la Sra. Eufrasia a quien pidió consejo sobre inversiones a realizar por un importe de unos 800.000 €.

De la conversación mantenida por el representante de la entidad en la litis actora y la Sra. Eufrasia no cabe sino concluir que la misma le informó sobre las características del producto ofertado por el banco islandés Lansbanki, referidas al carácter perpetuo del mismo y la opción de compra que mantenía la entidad emisora de las participaciones ofertadas, sin que desde luego de la conversación al efecto entre ellos habida quepa mantener que se excluyera la existencia de cualquier tipo de riesgo en la inversión, aún cuando ciertamente si la Sra. Eufrasia comentó al representante de la entidad apelante que ellos no habían tenido problemas hasta ese momento con ese tipo de inversión. Es igualmente cierto que Esmirna mostró en dicha conversación su reticencia a invertir en productos del sector financiero, pero indicándosele que las empresas mas salientes seguían siendo las de este sector, él aceptó una vez que se le dieron todos los datos sobre el producto finalmente contratado adquirir él mismo. A lo largo de la conversación no cabe duda que el representante de Esmirna Gestión Comercial viene a mostrar sus conocimientos sobre los productos ofertados, hablando del call, TIR, abono de cupones, etc .... Ello sin perjuicio de su reticencia inicial a la adquisición de productos del sector financiero y del miedo inicial que demostró en cuanto a la banca islandesa por la influencia anglosajona. En esta conversación en la que reiteramos se dan todo tipo de explicaciones a la entidad actora respecto del producto a adquirir, finalmente solo se hace una reserva de las participaciones litigiosas, al ser el precio que tiene orientativo, aún cuando Esmirna Gestión Comercial considerara realizada la compra, efectuándose una nueva llamada por la Sra. Eufrasia a la actora indicándole que se llevaría a cabo la operación a fecha de Enero de 2008, sin que desde luego nada dijera en contra o mostrara reticencia alguna el representante de la entidad ahora apelante.

Manteniendo Esmirna Gestión Comercial S.L y su administrador único a título personal numerosas inversiones, no cabe duda que eran conscientes de la rentabilidad en productos fijos era desde luego mas baja que el de las inversiones en productos más complejos, basta con proceder a la audición de las conversaciones unidas a los autos, siendo o debiendo ser por ello conscientes de los mayores riesgos que conllevaban la inversión en estos productos, asumiendo a cambio de una mayor rentabilidad un mayor riesgo en la inversión.

Por otra parte, en el momento en que Esmirna Gestión Comercial S.L procedió a la compra de los productos litigiosos, Landsbanki Islands tenía una excelente calificación en el ranting realizado por las empresas de calificación, no existiendo en las actuaciones prueba de la posible evolución negativa que habría de experimentar concretamente la economía islandesa que terminó con la intervención del banco emisor de las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo.

Entendemos que de la prueba practicada y obrante en autos tampoco ha quedado acreditado que Bankinter S.A tuviera un conocimiento de la verdadera situación de la economía islandesa a que nos hemos referido, no pudiendo por ello pretender que la misma debiera informar sobre un riesgo en ese momento no conocido.

SEXTO.- Es precisamente en base a las consideraciones efectuadas por lo que entendemos, como indicamos al inicio del fundamento jurídico anterior que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia es plenamente acertada en tanto que desde luego de la prueba practicada no cabe mantener que el representante legal de Esmirna Gestión Comercial S.L hubiera podido hacerse un conocimiento equivocado de la realidad de las participaciones que adquiría, en tanto que desde luego conocía el producto y los riesgos asociados al mismo, siendo por ello por lo que no cabe pueda pretender la nulidad de la adquisición de aquéllas en base a un error en el consentimiento por él prestado, maxime cuando por su preparación y experiencia de existir aquél, que no es el caso, no sería desde luego excusable, siendo por ello por lo que no procede sino confirmar la sentencia dictada en instancia.

SÉPTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr de Diego Quevedo, en nombre y representación de Esmirna Gestión Comercial S.L contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Majadahonda, con fecha veintisiete de Febrero de dos mil doce , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.