Sentencia Civil Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 263/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 263/2014

JPI Núm. DOS de L'Hospitalet de Llobregat

Autos núm. 1538/2012 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Pascual MARTÍN VILLA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 341/2015

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos nº 1538/2012 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de L'Hospitalet de Llobregat (ant. CI-6), a instancia de D. Nicolas y Dª. Belinda , contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de enero de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de D. Nicolas y Dª Belinda contra CATALUNYA BANC S.A: 1º DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de la 6ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya suscritas por los demandantes en fechas 25/4/2008, 3/3/2010 y 4/2/2011, por error en el consentimiento. 2º CONDENO A LA RESTITUCIÓN DE LAS PRESTACIONES que se llevará a efecto en ejecución de sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Décimo de esta resolución: la demandada deberá restituir el importe invertido por los actores con sus intereses legales desde los correspondientes contratos, menos los importes abonados a los demandantes en las liquidaciones periódicas. Los actores deberán restituir el precio recibido por la enajenación de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos con los intereses legales desde la fecha del cobro. Entre ambas cantidades operará una compensación parcial. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2015.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por Nicolas y Belinda se presentó demanda frente a CAIXA CATALUNYA para interesar la nulidad de los contratos de deuda subordinada que habían suscrito alegando, con carácter principal, un error en el consentimiento motivado por el incumplimiento del deber de información por falta de veracidad de la suministrada, contestándose por la referida entidad financiera que la acción de nulidad había caducado y, en cualquier caso, que se limitó a dar cumplimiento a las órdenes de compra y venta que los actores le habían cursado sin prestar, por su parte, función alguna de asesoramiento, cerrando su argumentación con la doctrina de los actos propios del art. 111-8 CCCat pues los activos adquiridos pasaron a formar parte de su patrimonio y durante tres años vinieron cobrando los cupones y recibiendo la información fiscal correspondiente por lo que no pueden decir ahora que desconocían el producto contratado.

La sentencia de primera, tras rechazar la caducidad excepcionada por considerar que la consumación del contrato no se había producido al no haberse cumplido completamente las prestaciones de ambas partes, estimó en su integridad la demanda presentada al considerar acreditado el vicio del consentimiento alegado pues por la entidad demandada no se acreditaba haber dado correcto cumplimiento a las obligaciones informativas del art. 79 y 79.bis de la LMV y consecuentemente los actores contrataron un 'producto complejo' sin conocer sus verdaderos riesgos, sin que la entrega de un folleto informativo de la emisión, complejo también en su contenido, o la mención en la ordenes de suscripción conforme conocían dichos riesgos fueran suficiente para reputar acreditado que habían proporcionado una información correcta a los demandantes. Asimismo, rechazaba que el canje de dichas obligaciones por acciones de CATALUNYA BANC pudiera suponer la confirmación del contrato pues obedecía a una decisión del FROB que era obligatoria para los inversores.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para insistir, previa explicación de que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, en (i) la caducidad de la acción ejercitada; y (ii) la falta de acreditación del vicio; (iii) la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obligaba a demandar también al FGD; y (iv) la realización de actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

SEGUNDO.- Las Obligaciones de deuda subordinada

Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, y es considerada un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la propia entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia del emisor, van detrás de todos los acreedores comunes aunque por delante de los preferentistas y accionistas.

De otra parte, la deuda subordinada no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.

Ahora bien, las obligaciones subordinadas (renta fija) y las participaciones preferentes (renta variable), que el Banco de España considera 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, e inclusive el legislador ha procedido a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

Finalmente, tras esta breve introducción sobre las obligaciones de deuda subordinada, lo que nos interesa ahora destacar son dos circunstancias de especial relevancia. La primera, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que la actora, conforme a la llamada normativa MiFID sobre la que luego volveremos, tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por último, señalar que la parte demandante eran poseedoras de 45 títulos de deuda subordinada correspondientes a la 'Sexta Emisión' que realizó la 'Caixa de Catalunya' en el mes de octubre de 2003 al amparo de la normativa entonces vigente, la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/85 de 1 de agosto sobre recursos propios de las entidades de depósito, las cuales fueron adquiridas en tres momentos distintos comprendidos entre el 25 de abril de 2008 y el 4 de febrero de 2011, esto es, cuando ya estaba completamente en vigor la referida normativa MiFID, que alude a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, entrando en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE el 20/12/2007.

TERCERO.- Caducidad de la acción

La sentencia de primera instancia consideró que el contrato de autos era de tracto sucesivo y no estaba consumado cuando los actores presentaron su demanda ya que no estaban completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

La parte recurrente insiste en que la acción de nulidad ejercitada tiene señalado un plazo de cuatro años para su ejercicio (art. 1.301 Cci) y que el mismo se encontraba agotado por completo pues el contrato de autos no podía considerarse de tracto sucesivo, sino de tracto único pues era un contrato de compraventa.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de 'consumación' para los contratos de tracto sucesivo. Ciertamente la compraventa es el contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes. Sin embargo, la reciente STS de 12 de enero de 2015 aborda específicamente la problemática que suscita el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento al señalar expresamente que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción', cuyo Fundamento Jurídico QUINTO, por su interés, transcribimos prácticamente en su integridad:

... De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (...), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (...) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (...)

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo (...) 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'(...)

5.- Al interpretar hoy el art. 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta mediados del año 2012 que CATALUNYA CAIXA suspende el pago de intereses de sus obligaciones subordinadas y comienza el colapso del mercado secundario AIAF donde estos valores cotizaban y, por consiguiente, no es hasta este momento que los inversores pueden comenzar a tener un cabal y completo conocimiento del error sufrido en su contratación, por lo que la acción se encontraría viva cuando el 12 de diciembre de 2012 los actores presentan su demanda en Decanato.

CUARTO.- El error como vicio del consentimiento

Son muchas las sentencias que exponen la doctrina jurisprudencial en esta materia. Entre las últimas nos encontramos la STS de 20 de febrero de 2014 : hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso y no puede ignorarse que la parte contraria poseyó durante más de cinco años dichos títulos y cobró los rendimientos generados, o que la emisión estaba publicada y registrada por la CNMV, y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto a que la emisión de estas obligaciones estaba registrada en la CNMV, baste señalar que dicha publicidad registral no releva a las entidades que prestan servicios de inversión de cumplir con las obligaciones informativas que la ley pone a su cargo. Y resulta significativo en autos que por la entidad de crédito demandada no se haya aportado documentación alguna que acredite su cumplimiento excepción hecha de las propias órdenes de suscripción (doc. 1) y del folleto de la emisión (doc. 8) que resultan notoriamente insuficientes pues, en relación a este último, al folleto de la emisión, dejando al margen de que no costa que hubiera sido entregado a los demandantes o que es un simple tríptico o resumen del 'folleto informativo' registrado ante la CNMV, no puede decirse que con su entrega se suministra de forma comprensible a los inversores una información completa del producto contratado pues su comprensibilidad real exige que además sea explicado al inversor en lo que sea menester. Y en cuanto a las órdenes de suscripción', las dos primeras se califica el producto como 'prudente' para inversores a medio o largo plazo y la tercera como 'agresivo' para inversores con un horizonte superior a tres años y que estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. Ciertamente llama la atención la diferente calificación que merecen para la entidad demandada unos mismos títulos. Es de suponer que cuando se produce la tercera compra la viabilidad económica de la caja de ahorros se encontraba más comprometida y ello podía justificar la advertencia de pérdida a corto plazo o la mayor volatilidad de los títulos, pero no un cambio tan radical en la calificación del producto. Pero con independencia de ello, entendemos con la sentencia apelada que la sola mención a pie del documento de que los abajo firmantes conocían el significado y la trascendencia de la presente orden, son meras cláusulas de estilo que per seno acreditan la certeza de sus afirmaciones y, por consiguiente, no relevan a la entidad que presta servicios de inversión de acreditar cual fue la información suministrada.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora en los mismos, en donde tampoco consta que ni documental ni verbalmente se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben las obligaciones de deuda subordinada de autos, error que, además de esencial, debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

QUINTO.- Litisconsorcio pasivo necesario

Entiende la parte recurrente en que debió ser llamada también a juicio el FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS por cuanto la sentencia de autos había declarado nula la compra de acciones por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y el mismo no había tenido intervención alguna en el proceso.

Sin embargo, este motivo tampoco puede prosperar porque basta la lectura de la parte dispositiva de la sentencia apelada para constatar que la nulidad se predica de las órdenes de compra de la sexta emisión de obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, no de la compra que hizo el FGD de las acciones entregadas a los demandantes por el FROB en canje de sus obligaciones de deuda subordinada.

En consecuencia, la relación jurídica procesal quedó correctamente constituida con la sola llamada a juicio de CATALUNYA BANC, en cuanto sucesora universal de CATALUNYA CAIXA, pues fue esta entidad de crédito la que ofertó a la parte demandante las obligaciones de deuda subordinada y la que, en su caso, faltó a las obligaciones de información que terminaron provocando el error de los demandantes al contratar dichos títulos.

Y si alguna duda pudiera albergarse al respecto, baste recordar que el objeto principal del presente procedimiento es la nulidad (por vicio de la voluntad) o resolución (por incumplimiento de obligaciones) de las 'Órdenes de suscripción' de 25 de abril de 2008, 3 de marzo de 2010 y 4 de febrero de 2011 las cuales, como puede verse al pie de dichos documentos, vienen firmadas por los demandantes y CAIXA CATALUNYA (DOC. 1, 2 y 3 de la demanda), por lo que la única conclusión posible es que la relación jurídica de autos se encuentra bien constituida.

SEXTO.- Actos contradictorios

Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el art. 1.303 Cci. Y señala que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podía haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1309 y 1311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción de nulidad.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo no puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar en su integridad la sentencia de 7 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de L'Hospitalet de Llobregat .

2º) Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.