Sentencia Civil Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 109/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 109/2015

Procedimiento ordinario núm. 148/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº 341/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MERÇE JUAN AGUSTIN

En Lleida, a treinta de julio de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 148/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 109/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora MªALBA RAZQUIN CARULLA y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Salvador , Silvio y Luis Angel , representados por la procuradora MONTSERRAT XUCLA COMAS y defendidos por la letrada ELDA MICHANS ARIÑO. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2014 , es la siguiente: ' FALLO

ESTIMANDOla demanda formulada por la procuradora Montserrat Xuclà Comas, en nombre y representación de Salvador , Silvio y Luis Angel , contra CATALUNYA BANC SA, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritos por Salvador y Salvadora , correspondientes a la 1ª emisión de deuda subordinada, y 7ª emisión (éstos últimos de fechas 30 de marzo y 11 de enero de 2007), con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con CONDENAa la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver a los actores el capital suscrito (138.101 euros), incrementado en el interés legal desde su entrega, así como las comisiones cargadas en la cuenta corriente de los actores en relación con dichos contratos; y los demandantes deberán entregar los títulos recibidos o las acciones que hubieran recibido a cambio del canje de las obligaciones, o, si hubieran vendido las acciones, el importe de las mismas con sus intereses legales desde la fecha de su venta y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 30 de julio de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa ad causam de los herederos de la Sra. Salvadora , sus hijos Luis Angel y Silvio , alegando que los adquirentes de los títulos fueron Don. Salvador y Salvadora y son únicamente ellos los legitimados activamente para interesar la acción de nulidad de dichos títulos en base a un vicio en el consentimiento por cuanto estamos ante una acción personalísima.

Insiste también en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción y la confirmación del contrato con la venta al FGD, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-.-Como primer motivo insiste la apelante en la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa ad causamde los herederos de la Sra. Salvadora , sus hijos Luis Angel y Silvio , alegando que los adquirentes de los títulos fueron Don. Salvador y Salvadora y son únicamente ellos los legitimados activamente para interesar la acción de nulidad de dichos títulos en base a un vicio en el consentimiento por cuanto estamos ante una acción personalísima.

Sobre dicha excepción se ha dado debida respuesta en la resolución recurrida sin que la apelante realice alegación alguna para desvirtuar los argumentos vertidos por la juzgadora, limitándose a reproducir sin más lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no cabe otra respuesta que dar por reproducido lo expuesto en la resolución recurrida, que esta Sala comparte en su integridad, debiéndose estar a lo dispuesto en el Art. 411-1 CCCat y Arts. 659 , 1257 y 1302 CC .

Nótese que además la apelante reconoció como parte a los hijos y herederos de la Sra. Salvadora en actos anteriores, como en el momento en que suscribieron las órdenes de venta de las acciones al FGD en julio de 2013.

TERCERO.-Argumenta también infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acciónejercitada por los Sres. Salvador y Salvadora .

Sostiene la apelante que la deuda subordinada adquirida por los actores es un título valor y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que los contratos celebrados entre las partes son las compraventas de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que no estamos ante contratos tracto sucesivo y la consumación de los mismos se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en el mismo momento, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos, concluyendo que la acción estaría caducada.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

En efecto, el Art. 1301 del C.C . indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción

En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente).

Atendiendo a lo expuesto, comparte la Sala la conclusión a la que llega el juez a quo, constatando que el plazo de caducidad, a la fecha de presentación de la actual demanda (febrero de 2013), no estaba todavía cumplido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda el error esencialsufrido por el actor en una falta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que la documental aportada las actuaciones acredita que desde hace tiempo la apelada tenía su disposición la libreta donde constan reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos de deuda subordinada y preferentes y los rendimientos que iban percibiendo; así como información fiscal que periódicamente iba remitiéndose al respecto, en la que consta con rasgos tipográficos destacados la indicación obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes y también en el resumen del folleto informativo registrado en la CNMV, en el que se especifican los riesgos y características, que el propio cliente firmó. Concreta que, además de la información verbal, la entidad siempre entregaba copia de todas las órdenes de compra que cursaba en nombre del cliente, donde se informa que se trata de un producto de renta fija, de la prelación de créditos, en caso de quiebra de la entidad, que cotizan en un mercado secundario, que es una emisión de obligaciones de deuda de la propia entidad, del vencimiento de la deuda y del importe del cupón. Añade que el conocimiento de los actores era suficiente para la contratación del producto pues con anterioridad habían contratado el mismo producto, por lo que en base a esa experiencia eran capaces de comprender su naturaleza y riesgos. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos durante más de 20 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada aportadas a los autos, Doc. 14 a 16 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Al contrario dichos documentos inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto como conservador, estableciendo que son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Nótese que además no se ha aportado documentación alguna acreditativa de la adquisición de deuda subordinada que suscribieron los Srs. Salvador y Salvadora hacia el año 1999.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado al Sr. Salvador en fecha 11 de marzo de 2009, Doc. 13 de la contestación, en el que se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo, circunstancia que en ningún caso responde a la realidad. Nótese que además no se ha aportado test de conveniencia alguno practicado a la Sra. Salvadora y que el practicado al Sr. Salvador es de fecha posterior a la suscripción de la deuda subordinada del año 2007.

Los extractos de liquidación de la compra de valores aportados por la demandada bajo documentos 1 a 4 de la contestación, se corresponden con las órdenes de compra del año 2007 y no recogen tampoco información alguna sobre la naturaleza del producto.

Pone de manifiesto la apelante que la información que resulta de los trípticos informativos aportados en ningún caso puede inducir a error en el sentido de confundir la deuda subordinada con un depósito a plazo, reuniendo el contenido del mismo toda las características que precisa el deber de información puesto que es claro, veraz e inteligible. No obstante, no hay más que analizar dichos documentos, aportados bajo documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda, para constatar que no consta firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos y además resulta evidente la complejidad de dichos trípticos informativos, que requerían una explicación detallada, tal y como puso de manifiesto el perito economista designado judicialmente Sr. Dionisio en el informe pericial emitido en fase de prueba, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a los actores, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta. Nótese que dicho perito concluye también que para comprender estos folletos informativos se necesitan conocimientos financieros, mercantiles y jurídicos.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho el único empleado de la demandada que depuso en el acto de juicio a instancia de los actores, Sr. Gabino , manifestó que no fue él quien vendió el producto a los actores por cuanto quien se encargaba de ello eran los directores de la oficina, siendo que por la oficina habían pasado hasta 10 en el tiempo que él estuvo trabajando. Por consiguiente, difícilmente puede conocerse cuál es la información verbal que se dio a los actores. Además resulta relevante que dicho empleado manifestó que los actores ni siquiera disponían de tarjetas de crédito o débito, sino que siempre retiraban el dinero directamente de la oficina, manifestando también que los productos que tenían en la entidad eran cuentas corrientes y depósitos a plazo fijo, siendo que el Sr. Salvador , que era quien se encargaba la gestión de los asuntos económicos del matrimonio, le gustaban los depósitos con alto rendimiento, pero en todo caso con vencimiento.

Desde luego la afirmación que vertió en relación a que los directores le solían entregar un papel donde se especificaba al capital, los intereses que cobraría cada mes y el vencimiento del depósito, en ningún caso determina que la información que se facilitó al contratar los productos objeto de autos fuera suficiente en atención a la complejidad de los mismos.

De dicha declaración se desprende que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, atendiendo a las propias manifestaciones del empleado de la entidad, es evidente que bien pueden inducir a pensar que inspiraron a los actores la idea que era conveniente contratar este producto, pero sin que como contrapartida figuren detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que suscribía una deuda perpetua para el inversor pero no para la entidad emisora, pues es ésta quien puede amortizar la deuda unilateralmente a partir del quinto año; que sus rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora; que no puede reclamarse a la entidad emisora la devolución del dinero invertido por lo que la única posibilidad para lograrlo es procediendo a la venta de la deuda subordinada en un mercado secundario no regulado, de forma que el precio obtenido está en función de la ley de la oferta y la demanda y, por tanto, entre otros parámetros, está condicionado por la solvencia y fortaleza de la entidad emisora; que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los Sres. Salvador y Salvadora deben ser calificados, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

De la documental aportada junto a la demanda, en especial de la vida laboral y testifical practicada en el acto del juicio a dos vecinos del municipio, se desprende que el Sr. Salvador era jefe de cocina del Hotel Bayona y la Sra. Salvadora , ama de casa, sin ningún tipo de conocimiento financiero, tal y como se desprende también del test de conveniencia practicado al Sr. Salvador .

De hecho el empleado de la demandada que comercializó los productos, Sr. Roberto , manifestó que los actores ni siquiera disponían de tarjetas de crédito o débito.

El perito designado judicialmente, Don Roberto , en su informe afirma también que a la vista de la documental obrante en autos, hay que concluir que el perfil de riesgo de los mismos era bajo, con escasos conocimientos del sector financiero, invirtiendo en productos que les generaran una renta fija y sin riesgo sobre el principal, productos tipo imposiciones a plazo fijo, fondos monetarios sin riesgo o fondos de inversión garantizado, lo cual precisa nos da una idea muy clara de su idea de inversión. Destaca también que son personas que no utilizan tarjetas de crédito, siendo que además por edad les correspondía una calificación de riesgo bajo o sin riesgo, concluyendo que por el perfil inversor del Sr Salvador , el contratado no es el producto adecuado, ya que puede perder parte del capital principal invertido.

Es evidente, por tanto, que los actores tenían un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófito, sin ningún tipo de conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el Art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión.

Por tanto, la entidad emisora de la deuda subordinada, que además era quien la colocaba, en este caso, a unos consumidores, no ha acreditado que adoptase una actitud objetiva, neutra o imparcial, atendido su interés en la colocación de un producto financiera que, como se resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

Finalmente, también se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a los Srs. Salvador y Salvadora y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características del matrimonio contratante, lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que, sobre el contrato, obra en los autos.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a los Sres. Salvador y Salvadora información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los Salvador y Salvadora no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 20 años los Sres. Salvador y Luis Angel percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

El hecho que los actores suscribiesen también participaciones preferentes no desvirtúa cuanto se ha expuesto, por cuanto se desconoce por completo que información se les dio cuando adquirieron las mismas, siendo que además la primera adquisición de preferentes fue en fecha muy próxima a la adquisición de la deuda subordinada de la primera emisión objeto de las presentes actuaciones.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de la deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 8 de julio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que ya tenían ejercitadas en el presente procedimiento. Aportaron además a los autos un documento de la misma fecha, dirigido a la entidad bancaria, en el que comunicaban que la aceptación de dicho canje en ningún caso supone la renuncia de las acciones oportunas que puedan corresponderles por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionado por la misma, indicando también explícitamente que la aceptación del producto y/o oferta no lo realizaban libremente, sino por necesidad y como única opción para evitar mayores perjuicios.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de la deuda subordinada por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones ejercitadas en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014.

SEXTO.-Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea la juzgadora que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

Los antecedentes expresados ponen de manifiesto que dicha cuestión sometida a debate en la alzada no fue planteada en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia, no ha podido ser examinada por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

No hay más que examinar el escrito de contestación a la demanda para constatar que la demandada no cuestionó entonces la procedencia de los intereses legales y, en consecuencia, la cuestión que ahora plantea no fue invocada en la instancia y no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

Añadir además a lo expuesto que son reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

SÉPTIMO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción y la confirmación del contrato con la venta al FGD.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, mayo de 2013; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cervera, en el Juicio Ordinario 148/2013, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.