Sentencia Civil Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 164/2012 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0002741

ROLLO DE APELACIÓN Nº 164/12.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1202/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte apelante/apelada: 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.'

Procurador: Don David García de Riquelme.

Letrado: Doña Laura Fuentes Rodríguez.

Parte apelante/apelada: 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.'

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla.

Letrado: Don Antonio Pipó Malgosa.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 341/2015

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 164/12 interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario núm. 1202/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes y apeladas, las mercantiles 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.' y 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.', ambas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.' contra' 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'1.- Declare NULO y sin efectos el Contrato privado de fecha 12 de noviembre de 1990 de Abanderamiento y Suministro en exclusiva, que vincula a mi representada con la mercantil demandada:

Por contravenir el mismo normas imperativas, en cuanto a la duración de los contratos y la fijación de los Precios de Venta al Público por parte de GALP ESPAÑA S.A. a ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILLÁN, S.L., en aplicación del art. 81 del Tratado de Ámsterdam, y los Reglamentos Comunitarios CE 1984/1983, de 22 de junio y Reglamento CE nº 2790/99, de 22 de diciembre.

2.- En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical solicitada, se condene a la demandada GALP ESPAÑA, S.A. a indemnizar a ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILLÁN, S.L., por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos, así como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos, así como, los derivados de los incumplimientos contractuales de Galp.

Indemnización que, sin perjuicio de ser cuantificada con total exactitud en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILLÁN, S.L., en cumplimiento del Contrato privado de fecha 12 de noviembre de 1990 de Abanderamiento y Abastecimiento en exclusiva y la media de los precios semanales que se acredite en período probatorio, fueren ofertados por otros Operadores en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio, por el número de litros vendidos desde que entró en vigor el contrato, hasta la fecha, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado, más los costes asumidos por mi representada derivados de los incumplimientos contractuales efectuados por Galp, conforme a las bases establecidas en la demanda (Hecho Cuarto), indemnización que, por otro lado, trae su causa en la vulneración por parte de la demandada del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam y de su derecho derivado.

3.- Condene a la demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la Demanda debo declarar y declaro:

Primero.- La nulidad de la totalidad de los acuerdos suscritos por la(s) partes con fecha 12 de noviembre de 1990, que comprenden la cesión del derecho de superficie, los contratos (sic) de abanderamiento y suministro en exclusiva, desde el 31 de diciembre de 2006.

Segundo.- No procede acordar indemnización alguna derivada de la nulidad declarada.

Tercero.- No ha lugar a pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación a los que, una vez admitidos a trámite por el juzgado, se opuso la contraria. Tramitados en forma legal los mencionados recursos, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose inicialmente para su deliberación y votación el día 4 de julio de 2013.

Mediante auto de 4 de julio de 2013 el tribunal acordó: 'Suspender la tramitación del presente rollo de apelación en tanto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 24 de abril de 2013 dictado en el recurso de casación nº 549/2010 .'.

Dictado por el Tribunal de Justicia auto con fecha 4 de diciembre de 2014 por el que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y aportado por la parte demandada, el tribunal mediante providencia de fecha 28 de septiembre de 2015 acordó la unión de la citada resolución al rollo de apelación, así como, de la información suministrada por la CNMC, a petición de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el artículo 15 bis de la LEC , asumiendo este órgano judicial dicha solicitud de información.

Efectuadas por las partes las alegaciones que estimaron por oportunas, mediante providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

La parte demandada, mediante escrito presentado el día 10 de noviembre de 2015, ha aportado al amparo del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 20 de octubre de 2015 en el recurso de casación nº 549/2010 , de la que se ha dado traslado a la otra parte para alegar y pedir lo que estime conveniente en el plazo de cinco días, habiendo evacuado el traslado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia y que ha sido apelada por ambas partes declara 'la nulidad de la totalidad de los acuerdos suscritos por la (s) partes con fecha 12 de noviembre de 1990, que comprenden la cesión del derecho de superficie, los (sic) contratos de abanderamiento y suministro en exclusiva, desde el 31 de diciembre de 2006'.

La sentencia rechaza que la demandada, la mercantil 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.' (en lo sucesivo, GALP), imponga a la estación de servicio demandante, la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.', los precios de venta al público de carburante, y, en consecuencia, que por esta causa pudiera declararse la nulidad de los acuerdos suscritos por las partes, integrados por:

a) derecho de superficie por el plazo de 30 años constituido por don Romulo en favor de la entidad PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.' (hoy, GALP) mediante escritura pública otorgada el día 12 de noviembre de 1990, sobre determinadas fincas, que se agruparon, de la localidad de Moaña (Pontevedra), con objeto de que GALP construyera sobre el terreno una estación de servicio; y

b) contrato privado suscrito por las mismas partes con fecha 12 de noviembre de 1990, elevado a público en la misma fecha, de compromiso de cesión de derecho de superficie (constituido efectivamente ese mismo día a favor de 'PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.'), de abanderamiento y de suministro en exclusiva de estación de servicio, con una duración de 30 años, comprometiéndose 'PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.' a ceder la explotación de la estación de servicio, una vez se construyera, a don Romulo o, a petición del mismo, a la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILLÁN, S.L.', como efectivamente así ocurrió, lo que no es discutido por las partes.

Por el contrario, el juzgador de la anterior instancia considera que la duración del contrato de abastecimiento y suministro en exclusiva (30 años) excede de la máxima contemplada en el Reglamento 2790/1999 y, por ello, estima parcialmente la demanda para declarar la nulidad de los referidos acuerdos, por infracción del actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , con efectos desde el 31 de diciembre de 2006. Para ello, la sentencia rechaza que el contrato litigioso pueda considerarse de menor importancia a pesar de que la demandada afirma que su cuota de mercado era inferior al 5% al tiempo de la interposición de la demanda, al no ser éste el elemento decisivo para aplicar la regla de minimis. Por el contrario, considera que es la duración 'la clave de bóveda para la valoración de su efecto en el mercado' y como la cláusula de no competencia tiene una duración de 30 años afirma que, por ser manifiestamente excesiva en relación con los límites del Reglamento 2790/1999, el contrato no puede quedar al margen de la normativa comunitaria.

Por último, pese a declarar la nulidad de la relación contractual que liga a las partes, la sentencia desestima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios deducida en la demanda.

Frente a la sentencia se alzan ambas partes. La demandante, para que se fijen los efectos de la nulidad desde el día 1 de enero de 2002, que es la fecha en la que la cláusula de no competencia dejó de estar amparada por el régimen transitorio establecido por el Reglamento 2790/1999 y para que se estimase su pretensión indemnizatoria.

Por su parte, la demandada apeló la sentencia denunciando, en primer lugar, la incongruencia extra petita en la que a su juicio había incurrido la sentencia apelada al extender la nulidad al derecho de superficie, lo que no había sido solicitado en la demanda, añadiendo respecto de dicho pronunciamiento, que infringía la cosa juzgada formal al haber quedado excluida tal pretensión en trámite de audiencia previa; que, en su caso, las controversias sobre el derecho de superficie estaban sometidas a arbitraje; que la actora carecía de legitimación para instar su nulidad; y, por último, que tampoco procedía ésta por razones de fondo.

Respecto del contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva invoca la regla de minimis y, subsidiariamente, que la duración pactada estaría amparada por el Reglamento 2790/1999 y, en su caso, que concurren las condiciones señaladas en el apartado 3º del artículo 101 TFUE para excluir la prohibición y, en consecuencia, la nulidad del contrato

Razones sistemáticas exigen que analicemos en primer lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada dado que su estimación conduciría directamente a la desestimación del formulado por la parte demandante.

Resulta necesario advertir que no se ha reproducido en esta instancia la pretensión de nulidad con fundamento en la fijación del precio de venta al público, desestimada en la instancia precedente, la cual no ha sido combatida por la parte actora con motivo de su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Conviene también precisar que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en el Tratado de la Unión Europea, pasando el primero a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PARTE DEMANDADA

1.- Incongruencia extra petita con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el suplico de la demanda rectora de este pleito la parte demandante omitió solicitar la nulidad del derecho de superficie constituido por don Romulo en favor de GALP mediante escritura pública otorgada el día 12 de noviembre de 1990.

Dicha omisión intentó ser subsanada por la parte actora en trámite de audiencia previa (00:05:15 y ss de la grabación audiovisual de dicho acto) y el juzgador de la anterior instancia dictó resolución oral rechazando expresamente tal pretensión, con acierto o sin él, al considerar que implicaba un inadmisible modificación de la demanda (00:26:32 y ss de la grabación). Interpuesto recurso de reposición por la parte demandante, también fue desestimado por el juez (00:33:42 y ss de la grabación), formulando protesta la letrada de la parte actora.

Resulta más que evidente la incongruencia extra petita (al margen de lo solicitado) en que incurre la sentencia en tanto que el propio juez que la dictó olvidó que en la audiencia previa había rechazado la posibilidad de que se subsanara el suplico de la demanda para tener por pedida la nulidad de la constitución del derecho de superficie que, incongruentemente, luego declara en la sentencia.

La consecuencia es que se revoque la sentencia en el particular que extendió la nulidad al derecho de superficie ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dada la peculiar situación procesal creada por el juzgador que, al estimar la pretensión que él mismo excluyó del objeto del proceso, ha impedido a la parte actora reproducir en segunda instancia la cuestión objeto de la reposición ( artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y de esta manera permitir que el tribunal pudiera revisar la corrección de la decisión de no tener por subsanado el suplico de la demanda, debe entenderse por reproducida tal petición a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación, lo que solo será necesario examinar si se entendiera que debe mantenerse la nulidad del contrato privado de abanderamiento y suministro en exclusiva celebrado el día 12 de noviembre de 1990.

2.- Restricción sensible de la competencia. Regla de minimis

La aplicación del artículo 81 del Tratado y la posible declaración de nulidad del contrato litigioso, viene determinada por el hecho de que el acuerdo entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas '... puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común...'.

No se discute en segunda instancia que la relación sometida al análisis del tribunal tiene capacidad para afectar al comercio entre los Estado miembros lo que, en aras de la brevedad, nos permite eludir su análisis en esta resolución. En todo caso, dicha cuestión ha sido examinada en sentido afirmativo en multitud de sentencias de este tribunal, entre otras muchas, sentencias de 27 de octubre de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de enero de 2007 y 6 de febrero de 2007 .

Admitida ya la posible afectación del comercio entre los Estados miembros, presupuesto de aplicación del artículo 81 del Tratado, la adecuada resolución de la cuestión litigiosa exige examinar ahora si los contratos en cuestión restringen de manera sensible la competencia, lo que se afirma en la sentencia de primera instancia porque, con independencia de la cuota de mercado que pudiera tener la demandada, la duración del contrato litigioso (30 años) es manifiestamente excesiva en relación con los límites del Reglamento 2790/1999, hasta el punto de multiplicar por seis el límite fijado en su artículo 5 .

Al tiempo de la interposición de la demanda (20 de noviembre de 2007) la cuota de mercado de GALP en el mercado español no superaba en ningún caso el 5%.

Según resulta de la certificación emitida por la Comisión Nacional de la Energía de fecha 4 de octubre de 2007 unida como documento nº 4 de la contestación a la demanda, la cuota de mercado de GALP a 31 de diciembre de 2006 era del 2,4% si se atiende a las ventas de combustible en estaciones de servicio y del 2,5 % si se considera el número de estaciones de servicio.

Dicho dato se confirma para finales de 2007 con la certificación del mismo organismo de fecha 6 de mayo de 2010 (folios 1303 a 1306, al tomo IV de los autos), en la que se indica que en octubre de 2007 la cuota de mercado de GALP en el mercado de ventas de combustible en estaciones de servicio era del 3% y del 2,53 % atendiendo al número de estaciones de servicio, referido este último dato a 31 de diciembre de 2007.

Ni siquiera en 2010, lo que no sería relevante por lo que luego se dirá, la entidad GALP había superado el umbral del 5% en tanto que según se indica en la reseñada certificación, su cuota de mercado por ventas de combustible en estaciones de servicio era del 4,8%.

Al tiempo de la interposición de la demanda, GALP no había adquirido la red de estaciones de servicio titularidad de AGIP en España como resulta de la propia información de un hecho relevante comunicado por 'GALP ENERGÍA, SGPS, S.A.' (entidad portuguesa) al correspondiente organismo regulador portugués, en tanto que ni siquiera estaba fijado el precio de venta, el cual debía ser definido por tres bancos de inversión (documento nº 21 de la demanda). En consecuencia, lo que se deduce de la referida comunicación, efectuada el día 19 de octubre de 2007, es la existencia de un acuerdo para la futura compra por parte del grupo GALP de la red de AGIP en España.

Es más, la propia parte demandante reconoce en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la demandada, que la operación de adquisición de la red de AGIP en España por parte de GALP (Portugal), no se autorizó por la Comisión Europea hasta el 9 de septiembre de 2008 y la de la red de ESSO en España -hecho éste ni siquiera invocado en la demanda- el día 31 de octubre de 2008, de modo que, tras ello, GALP Portugal integraba las redes de GALP España, AGIP y ESSO, admitiendo que: 'Hasta la adquisición de las redes de AGIP y ESSO a finales del año 2008, la cuota de mercado de GALP se había situado siempre por debajo del 2,5 %...'.

Ni al tiempo de la celebración del contrato ni al presentarse la demanda y ni siquiera el día 1 de enero de 2002, al expirar el período transitorio fijado por el Reglamento 2790/1999, la cuota de mercado de GALP superaba el 5%.

El incremento de la cuota de la demandada tras la interposición de la demanda no puede ser tenida en consideración en virtud del principio de la perpetuatio actionis, positivizado en el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los pleitos deben fallarse según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de litigio al presentarse la demanda, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 8 de noviembre de 2007 .

No compartimos la tesis de la sentencia apelada según la cual: para apreciar la afectación sensible a la competencia del contrato litigioso resulta indiferente la cuota de mercado, debiendo atenderse a la duración del contrato; y menos aún, que ésta deba compararse con la duración máxima permitida por el Reglamento 2790/1999.

Estas cuestiones han quedado completamente zanjadas por el Auto del Tribunal de Justicia de fecha 4 de diciembre de 2014 pronunciado con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un supuesto idéntico al aquí enjuiciado -una vez que hemos fijado la cuota de mercado de GALP relevante para los efectos de la resolución de este pleito- que, a su vez, ha dictado la correspondiente sentencia con fecha 20 de octubre de 2015 , aportada por la parte demandada, cuya pertinencia y unión a los autos acordamos por ser relevante para resolución del presente litigio.

Es más, para la resolución del recurso, nos limitaremos a transcribir literalmente lo dicho por el Tribunal Supremo en la reseñada sentencia, pues nada más podemos añadir a lo explicado por el Alto Tribunal, que inexorablemente conduce a la estimación del recurso de apelación, revocación de la sentencia apelada y a la desestimación de la demanda.

Conviene indicar que este tribunal también asumió e incorporó al rollo de apelación la información recaba por el Tribunal Supremo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al amparo del artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha información es del siguiente tenor:

'Contestación a la solicitud formulada por el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, en relación al Recurso de Casación n° CAS/ 549/2010

Con fecha 22 de abril de 2015 ha tenido entrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia oficio de la Sala primera de lo Civil del Tribunal Supremo mediante el que se requiere, en el marco del Recurso de Casación de referencia, información sobre los siguientes extremos:

'1. La duración media en el mercado español de los contratos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a estaciones de servicio en el año 1993 y en el año 1998'.

2. La duración media de dichos contratos en esos mismos años cuando se hubiera constituido un derecho de superficie a favor del proveedor y este hubiera arrendado las instalaciones al revendedor mediante un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro.'

Con carácter preliminar debe señalarse que:

Los datos aportados proceden de la información que deben remitir los operadores al por mayor de productos petrolíferos y por los titulares o gestores de instalaciones de suministro a vehículos no vinculados a un operador en virtud de lo dispuesto en la Resolución de 17 de julio de 2000, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se dispone la información a remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas de acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios.

La información que se deriva de la Resolución de 17 de julio de 2000 se encuentra actualmente integrada en el sistema informático que gestiona el Ministerio de Industria, Energía y Turismo desde el 26 de octubre de 2006, con ocasión de la entrada en vigor de la Orden ITC/1201/2006, de 19 de abril, por la que se derogó la citada Resolución. Desde esa fecha, esta Comisión tiene acceso a toda la información contenida en esa base de datos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada Orden.

El Anexo I de la Resolución de 17 de julio de 2000 contiene dos formularios, uno en formato electrónico y otro en formato papel, en ambos consta un campo que se denomina 'Tipo de vínculo con el operador' que contiene respectivamente, entre otras, las casillas: (reproduciendo a continuación el cuadro con las correspondientes casillas).

II. La información correspondiente a los campos arriba señalados no está disponible para todas las estaciones de servicio censadas. Por ello, debe advertirse sobre la representatividad de la información que se ha empleado para la contestación a los extremos requeridos, puesto que a fecha de elaboración del presente Oficio, de los 12.756 registros en el censo de estaciones de servicio, tan sólo 4.374 poseen datos Fecha_lni_ContV Ex y Fecha_Fin_Cont_V Ex, es decir, la información relevante para responder a lo requerido sólo está presente en el 34% de los casos.

Una vez hechas las precisiones anteriores, cabe responder lo siguiente:

Sobre la cuestión '1. La duración media en el mercado español de los contratos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a estaciones de servicio en el año 1993 y en el año 1998':

- Con respecto al año 1993, la duración de los contratos cuya fecha de inicio (Fechalni_Cont_V_Ex) es anterior al 31 de diciembre de 1993 y que se corresponde con la media de las 488 estaciones de servicio que tienen completos ambos campos es de 28,47 años.

- Con respecto al año 1998, la duración de los contratos cuya fecha de inicio (Fechalni_Cont_V_Ex) es anterior al 31 de diciembre de 1998 y que se corresponde con la media de 858 estaciones de servicio que tienen completos ambos campos es de 25,53 años.

Sobre '2. La duración media de dichos contratos en esos mismos años cuando se hubiera constituido un derecho de superficie a favor del proveedor y este hubiera arrendado las instalaciones al revendedor mediante un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro': esta Comisión considera que las estaciones de servicio que se corresponden con los contratos en los que 'se hubiera constituido un derecho de superficie a favor del proveedor y este hubiera arrendado las instalaciones al revendedor mediante un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro' son aquellas que declaran tener un vínculo CODO (Company Owned, Dealer Operated) y un contrato de suministro de venta en firme.

- La duración media de los contratos cuya fecha de inicio (Fecha_lni_Cont_V_Ex) es anterior al 31 de diciembre de 1993, correspondiente a la media de 34 estaciones de servicio, que tienen ambos campos rellenos es de 31,43 años.

- La duración media de los contratos cuya fecha de inicio (Fecha_lni_Cont_V Ex) es anterior al 31 de diciembre de 1998, correspondiente a la media de 67 estaciones de servicio, que tienen ambos campos rellenos es de 25,74 años.'.

Como hemos indicado, resultan plenamente de aplicación al supuesto de autos los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2015 , que, como no puede ser de otra forma, asumimos íntegramente, según los cuales:

'Lo que plantea el motivo es, en esencia, que la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado incorrectamente la doctrina del TJUE sobre la regla de minimis al entender que basta con que la cuota de mercado del proveedor no supere el 5% para que quede fuera del ámbito de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE (hoy art. 101.1 TFUE ) -tesis que hasta nuestra sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 era la mantenida el tribual, pero no por la sentencia apelada que ha atendido exclusivamente a la duración del contrato comparándola con la máxima del reglamente 2790/1999-, cuando lo que en realidad declara el TJUE es que, además de a la cuota de mercado del proveedor, es necesario atender a la duración del contrato de suministro en exclusiva, porque si esta duración fuese superior a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato quedaría incluido en el ámbito de la prohibición pese a la escasa cuota de mercado del proveedor y, por tanto, sería nulo de pleno derecho.

En el presente caso el contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro de carburantes y combustibles se celebró el 1 de junio de 1998 entre la demandante-recurrente 'Pozuelo 4 S.L.' como arrendataria y la demandada-recurrida 'Galp Energía España S.A.' como arrendadora, en virtud de un derecho de superficie, y proveedora en exclusiva de carburantes y combustibles, por un plazo de 30 años, si bien a contar desde el 27 de abril de 1993.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando, por lo que se refiere a la regla de minimis, que la escasa cuota de mercado del proveedor demandado, no superior al 3% en un mercado en el que tres grandes proveedores reunían en total una cuota de mercado del 70%, bastaba para considerar excluido el contrato litigioso, conforme a diversas comunicaciones de la Comisión Europea, del ámbito de la prohibición establecida en el art. 81 del Tratado CE .

La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación de la demandante razonando, en esencia y en lo relativo a la regla de minimis, que si el proveedor no supera el 5% de la cuota de participación en el mercado relevante, como es el caso, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta significativamente a la competencia y, por tanto, no entra en el ámbito de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE , según expresó la Comisión Europea en su comunicación de minimis de 22 de diciembre de 2001. En suma, para la sentencia de segunda instancia, aquí recurrida en casación,

«[ú]nicamente si se superara ese umbral mínimo podrían tomarse en consideración el resto de circunstancias relevantes (no solo la cuota de mercado por encima de dicho umbral mínimo sino también la duración de la exclusiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el contrato [mercado] afectado, etc. ».

Esta Sala, ante las dudas que le planteaba la regla de minimis en su interpretación por la Comisión Europea y por la doctrina del TJUE, dirigió petición de decisión prejudicial al TJUE formulando como primera pregunta la siguiente:

«1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor del proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un periodo de cuarenta y cinco años, para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo por un periodo de tiempo equivalente al de duración de ese derecho, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante el mismo periodo, ¿puede ser considerado de importancia insignificante y no incurrir en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1 (hoy artículo 101 TFUE , apartado 1), por razón principalmente de la escasa cuota de mercado del proveedor, no superior al 3%, en comparación con la cuota de mercado total de solamente tres proveedores, alrededor de un 70%, aunque su duración exceda de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectadoÑ ».

La respuesta del TJUE a esta pregunta, en su auto de 4 de diciembre de 2014 , fue la siguiente:

«1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70% y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente».

Al ser imprescindible, para resolver el recurso de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, conocer el dato de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, esta Sala recabó de la CNMC, al amparo del art. 15 bis LEC , información tanto sobre la duración media de los contratos de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles en general como sobre la duración de aquellos en los que, como es el caso, el proveedor fuese titular de un derecho de superficie y en esta condición hubiera arrendado las instalaciones al revendedor.

De la información facilitada por la CNMC, trascrita íntegramente en el antecedente de hecho vigesimoctavo de la presente sentencia, resulta que los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998.

En consecuencia, aun cuando ciertamente la sentencia recurrida adolezca de haber prescindido de ese dato de la duración media por considerar suficiente la escasa cuota de mercado de la proveedora demandada para excluir el contrato litigioso de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE , no por ello procede estimar el motivo, pues la duración del contrato litigioso de suministro en exclusiva, 30 años, no era superior, sino inferior, a la media del año 1993 (31,43 años), al que se retrotraían sus efectos, ni manifiestamente excesiva respecto de la duración media (25,74 años) del año 1998.

El recurso, pues, ha de ser desestimado aplicando la doctrina de esta Sala de la equivalencia de resultados, porque lo que se plantea en el segundo apartado de su motivo único carece de relevancia al fundarse en dos sentencias de esta Sala sobre la doctrina de la «doble barrera» que tendría como base unas normas de Derecho nacional (la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y el Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008) que no estaban vigentes ni al celebrarse el contrato litigioso de suministro en exclusiva ni al interponerse la demanda, a lo que se une que el criterio de las sentencias citadas en este apartado del motivo fue matizado por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 15 de febrero de 2012 (recurso nº 1560/2008 ), no sin también considerar que se trataba de una cuestión nueva, razonando que el criterio de la «doble barrera» debía conjugarse con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, en cuanto impide prohibiciones de Derecho nacional de acuerdos que no restrinjan la competencia en el sentido del art. 81.1 del Tratado, matiz reiterado en las sentencias de 16 de abril de 2012 (recurso nº 436/2009 ), 10 de julio de 2012 (recurso nº 586/2009 ), 20 de julio de 2012 (recurso nº 769/2009 ) y 28 de septiembre de 2012 (recurso nº 1991/2009 ).

Por último, a todo lo antedicho conviene añadir tres precisiones: la primera, que el empeño de la parte recurrente en tomar como referencia de la duración media los 5 años a que se refiere el Reglamento 2790/99 carece de fundamento, como resulta del propio auto de TJUE respondiendo a la petición de decisión prejudicial formulada por esta Sala, del auto del propio TJUE de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/01 ) y de la jurisprudencia de esta Sala representada por la ya citada sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 y las también citadas de 6 de abril de 2012 , 10 de julio de 2012 , 20 de julio de 2012 y 28 de septiembre de 2012 ; y la segunda precisión es que la desestimación de la nulidad del contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento y suministro en exclusiva de 1 de junio de 1998 implica la desestimación de la nulidad de los demás contratos también referidos en la demanda, fundamentalmente referidos a la constitución del derecho de superficie y a compromisos futuros de suministro en exclusiva, pues la nulidad interesada lo era en función del suministro en exclusiva.'.

La demandada, por un lado, tiene una cuota de mercado que no supera el umbral del 5% (fijado por la Comisión Europea en el apartado 8 de su comunicación de minimis de 22 de diciembre de 2001 y que se toma como indicio de la falta de afectación sensible a la competencia) y, por otro, el contrato litigioso tiene una duración de 30 años que no puede considerarse manifiestamente excesiva a la vista de la información facilitada por la CNMC.

Ambas partes admiten que el contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva se suscribió el día 12 de noviembre de 1990 con una duración de 30 años y como hecho admitido debemos sujetarnos a dicha fecha y duración a pesar de que, en realidad, en la fecha indicada ni siquiera estaba iniciada la construcción de la estación de servicio, comprometiéndose el suministrador, en virtud del derecho de superficie que en esa misma fecha se constituyó en escritura pública, a su construcción, obligándose, además, una vez construida, a la cesión de la explotación de la estación de servicio en favor de don Romulo o, a petición del mismo, en favor de la firma familiar SANCHILLÁN, como así sucedió, en las condiciones que se contemplaban en lo que en realidad podría calificarse de precontrato de arrendamiento de industria, abanderamiento y suministro en exclusiva.

La estación de servicio se construyó a lo largo del año 1991, como se deduce del documento nº 7 de la contestación a la demanda y, una vez terminada, en fecha no exactamente determinda, se cedió la explotación a la entidad demandada por la duración que restaba para la expiración del derecho de superficie, esto es, hasta el 12 de noviembre de 2020.

Tal y como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 20015, la fecha relevante para determinar si la duración del contrato era o no excesiva es la de su celebración, en nuestro caso, como admiten las partes, el 12 de noviembre de 1990.

De la información facilitada por la CNMC sabemos que la duración media de los contratos cuya fecha de inicio es anterior al 31 de diciembre de 1993 en los que se hubiera constituido un derecho de superficie a favor del proveedor y éste hubiera arrendado las instalaciones al revendedor mediante un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro, es de 31,43 años, plazo superior incluso a la del contrato litigioso.

No existe elemento alguno que permita pensar que el dato referido a los contratos celebrados con anterioridad al 12 de noviembre de 1990 fuera inferior al indicado para los celebrados antes del 31 de diciembre de 1993. Por el contrario, la propia parte demandante admite en el escrito presentado el día 7 de octubre de 2015 que la situación 'necesariamente había de ser igual o peor en 1990'.

A la vista de la cuota de mercado de la demandada y de la duración del contrato litigioso, éste afecta de modo insignificante a la competencia, lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conduce a la desestimación del formulado por la parte demandante que pretendía que se fijaran los efectos de la nulidad el día 1 de enero de 2002 y que se acogiera su pretensión indemnizatoria.

CUARTO.- COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS

Siguiendo también en materia de costas el criterio asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2015 que aprecia la existencia de serias dudas de derecho en lo relativo a la aplicación de la regla de minimis, hasta el punto de que su clarificación ha exigido plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede, pese a la desestimación de la demanda efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni tampoco de las ocasionadas con el recurso interpuesto por la parte demandante.

Además, dada la estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada, tampoco procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales derivadas de dicho recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto el procurador don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la entidad 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de esta capital de fecha 14 de octubre de 2010 , recaída en los autos de juicio ordinario nº 1202/07 del que este rollo dimana.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto el procurador don David García de Riquelme en nombre y representación de la mercantil 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.' contra la resolución reseñada en el apartado anterior.

3.- Revocar la resolución recurrida y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda formulada por la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO SANCHILÁN, S.L.' contra la mercantil 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.', a la que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda.

4.- No efectuamos expresa imposición de las costas procesales causadas con la demanda ni con los recursos de apelación.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

De conformidad con lo establecido en los apartados ocho y nueve de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito constituido por la demandada apelante para la interposición del recurso de apelación y se acuerda la pérdida del constituido por la demandante apelante, al que se le dará el destino legal.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.