Sentencia Civil Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 322/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/003128

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.2-2014/0003128

A.verb.pose.h.L2 / E_A.verb.pose.h.L2 322/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión LEC 2000 483/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE UBIDEA

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a / Abokatua: ELIXABETE OJINAGA ELORTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Demetrio

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE JULIAN ZABALA FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 341/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelaión ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio verbal nº 483/14 procedentes de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango y seguido entre partes: como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE UBIDEA representada por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Ojinaga Elortegi; y como apelado: D. Demetrio representado por el Procurador D. Francisco Javier Sanz Velasco y dirigido por el Letrado D. Jose Julian Zabala Fernandez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Asategui en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Ubidea frente a Demetrio con todos los pedimentos de la misma. Se imponen las costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE UBIDEA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 322/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2015 se señaló el día 27 de octubre de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante frente a la sentencia de instancia alegando errónea valoración de unos hechos indiscutidos, cuales son que los actores recurrentes son desde 1981 propietarios del Caserío dividido en régimen de propiedad horizontal, y que frente al linde sur del caserío se sitúa la heredad Etxeondocosolo propiedad desde 1994 de varios miembros de la comunidad, y que caserío y heredad lindan entre si con camino que los separa y por el que tiene acceso, siendo esta franja intermedia el objeto de la Litis. Se alega al igual que en la instancia que el camino que da acceso a la finca del demandado colinda con el caserío y la heredad ya mencionada, que tuvieron un pleito anterior que el demandado perdió en el que se declaró que el límite de la propiedad horizontal no es la fachada de la caserío sino la línea de proyección de alero original del mismo y que tras ello el demandado ha colocado una valla que no solo impide el acceso al caserío y a la finca de la Sra. Felisa sino que además se prolonga hasta la fachada del caserío por lo que se ha colocado sin el consentimiento de la comunidad. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Ciertamente esta Sala entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de marzo de 3013 recoge: ' Preciso es recordar el carácter y naturaleza de la acción ejercitada, así cómo y cuándo se entiende que estamos en situación de tolerancia por el propietario real del paso que, en su caso, el actor dice poseer y que ha sido violentado por impedir su uso al demandado.

Como se dice en la sentencia de la Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011 : '... Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 '... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en el art. 446 del Código Civil . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma. También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio''.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en losartículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439 (LA LEY 58/2000 )- 1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (LA LEY 1/1889) ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (LA LEY 1/1889) ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (LA LEY 58/2000) ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (LA LEY 1/1889) da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

En el presente caso litigioso surge la figura de la posesión tolerada al decir del apelante; no estamos ante un poseedor sino ante situaciones toleradas por el propietario. Ante tal alegación como dice la A udiencia Provincial de Pontevedra al respecto, en Sentencia de 29 de mayo de 2007 los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código civil (LA LEY 1/1889) , no afectan a la posesión son aquellos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , 'ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73 ), Soria (20/9/83 ), Lugo (16/3/84 ), Cáceres (16/12/85 ), Alicante (23/10/86 ), Huesca (8/19 / 88 ), Toledo 9/3/92 , Castellón (8/10/99 ). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998 , declara que 'el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil (LA LEY 1/1889) '. Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007 jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005, entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC (LA LEY 1/1889) y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover elinterdicto ; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el 'corpus' sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de marzo de 2005 (sección 2 ª), se refiere a los actos tolerados como aquellos, carentes de protección posesoria, ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y sólo cuando aquellos no se limiten a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a 'actos' y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor ( art. 446 CC (LA LEY 1/1889) ) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa ...'. '.

Y al igual que en el supuesto que allí reflejábamos se mantenía y ahora se mantiene que, desde lo razonado; no compartimos la sentencia, en cuanto que expresa 'conviene tener en cuenta la existencia una sentencia judicial firme que declaraba que la propiedad del camino de acceso a la finca del demandado y sobre la que hoy se ha colocado la valla era de aquél, ya que en todas las escrituras públicas se recoge que el caserío linda con camino, circunstancia que hoy no ha variado. Esta propiedad indiscutible del camino es reconocida por la propia demandante en su demanda y el ayuntamiento ha certificado que a día de hoy no existe ningún camino público que dé acceso a las fincas. Por tanto, queda plenamente probado que a pesar de que la Comunidad haya venido utilizando ese camino, éste es del Sr. Demetrio .Asimismo ha quedado acreditado que el demandado ha colocado una valla y que la misma se ha construido sobre su propiedad con el fin de dotarle de mayor seguridad', pero no así cuando se mantiene que la parte actora no ha acreditado que la posesión continua, estable y pacífica sobre el camino en cuestión en tanto en cuanto además de acreditarse que no residen permanentemente en la vivienda, si bien es cierto que para acceder a la misma hacen uso de dicho camino, lo hacen sin que a día de hoy exista ningún acuerdo o servidumbre de paso a su favor y por tanto resulta paradójico que reclamen la posesión de un camino que no ostentan ni a titulo posesorio ni de propiedad. Por tanto, ni la comunidad demandante es propietaria del camino ni lo ha poseído de forma pública y pacífica sino de forma esporádica, anecdótica e incluso no tolerada por lo que no existe en un hecho posesorio consolidado a su favor que se haya visto violentado y por tanto ha de desestimarse la demanda al no cumplirse los requisitos legalmente establecidos para que prospere.', fundamentos éstos de los que esta Sala ha de discrepar, ya que no se trata de que exista un empadronamiento en el lugar o se acredite la residencia continua, basta con que se acredite, y así acaece en el caso de autos, que la actora ostenta la propiedad , y que aun cuando el camino sea propiedad del demandado, el acceso a las viviendas superiores se realiza por ese camino en el que el mismo ha colocado una valla que a la luz delas fotografías se revela impiden el acceso de la parte adversa , y es que la acción que se ejercita va dirigida a proteger la posesión en su mas amplio sentido como hemos señalado, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente.

Por todo ello el recurso se estima.

TERCERO.- Las costas de instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE UBIDEA frente a la sentencia dictada por la UPAD de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango en autos de juicio verbal nº 483/14 de fecha 18 de maryo de 2015 y de que este rollo dimana, debemos revocarcomo revocamosdicha resolución dictando otra en su lugar por la que se condene al demandado a cesar en los actos de perturbación y despojo, manteniendo a los actores en la pacífica posesión, mediante la demolición de la verja y valla instalados, devolviendo el lugar a su estado originario y reponiendo todos los daños y desperfectos que las referidas obras hubieran podido ocasionar, con el apercibimiento de realizarlo a su costa en caso contrario. A abstenerse de llevar a cabo en el futuro actos de perturbación y/ o despojo de la posesión de los actores con imposición de las costas de primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE UBIDEA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.