Sentencia Civil Nº 341/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 789/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 789/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1532/2012 del Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 341/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato subscripción participaciones preferentes nº 1532/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D/Dª. Teodosio y Sonia , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Don Teodosio y Doña Sonia , representados por el Procurador Sr.Moratal, frente a CATALUNYA BANC,S.A, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, debo declarar y declaro la nulidad radical o de pleno derecho del contrato 'orden de Compra de acciones preferentes' suscrito entre las partes a 6-4-2010 y obrante en doc 1-b) de demanda por infracción de normativa imperativa, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Condenándose a la parte demandada a la devolución a los demandantes de la cantidad invertida, de 30.000 euros, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra y hasta la presente resolución sin perjuicio del art 576LEC .

Y a su vez existe simultanea obligación de los demandantes de restitución a la demandada de la cantidad cobrada del FGD ascendente a 9.986,53 euros más los intereses legales de la misma desde la fecha de la venta al FGD; y la obligación de los demandantes de restituir a la demandada el importe de los cupones que ha percibido como consecuencia de la adquisición de las Participaciones preferentes de constante referencia. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia.

Se condena igualmente a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- DON Teodosio y DOÑA Sonia presentan demanda en ejercicio de acción de nulidad radical por infracción de la Ley de Mercado de Valores, acción de anulabilidad por error en el consentimiento, de PARTICIPACIONES PREFERENTES, y subsidiariamente, de resolución contractual con indemnización por daños y perjuicios, solicitando se condene a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales desde la adquisición, minorados en las remuneraciones percibidas por los actores, con imposición de costas.

Tras exponer en la demanda los hechos y fundamentos de derecho que consideran de aplicación, terminan suplicando:

1) Se declare la nulidad del contrato de fecha 6 de abril de 2010 para la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, de CAIXA CATALUNYA INSSUANCE PREFERENTIAL LIMITED a que se refieren los hechos primero y tercero de esta demanda, y en consecuencia, se condene a CATALUNYA BANC S.A. a devolver a DON Teodosio y DOÑA Sonia , el importe de 30.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por la actora.

2) Subsidiariamente, se declare de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil , la resolución del contrato por incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del producto objeto de la demanda, en los términos recogidos en la misma.

Y como consecuencia de ello, se condene a CATALUNYA BANC S.A. a pagar en concepto de indemnización a DON Teodosio y DOÑA Sonia , el importe de 30.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por la actora.

La parte demandada se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia considera que la infracción de los deberes informativos es clara y no existe prueba de que hubieran tenido por operaciones anteriores o informaciones recibidas, cabal conocimiento de sean las participaciones preferentes y sus riesgos, pues ninguna prueba existe en tal sentido. Todo lo cual justifica la nulidad radical por infracción, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , de dicha normativa imperativa al omitir la información debida que hubiera evidenciado que el producto contratado no era el adecuado para la finalidad perseguida por los clientes demandantes.

En atención a lo expuesto, acuerda declarar la nulidad radical o de pleno derecho del contrato (ORDEN DE COMPRA DE ACCIONES PREFERENTES) suscrito entre las partes a 6 de abril de 2010 y obrante en documento 1-b de la demanda por infracción de normativa imperativa ( artículo 6.3 CC ) con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, e indica que estimándose la nulidad radical por infracción del artículo 6.3 del Código Civil , huelga el análisis del resto de acciones igualmente instadas.

En base a lo anterior, estimando totalmente la demanda interpuesta por DON Teodosio y DOÑA Sonia , declara la nulidad radical o de pleno derecho del contrato ORDEN DE COMPRA DE ACCIONES PREFERENTES, suscrito entre las partes el día 6 de abril de 2010 y obrante en el documento 1-b de la demanda por infracción de normativa imperativa, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Condena a la parte demandada a la devolución a los demandantes de la cantidad invertida, de 30.000 euros, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra y hasta la presente resolución, sin perjuicio del artículo 576 de la L.E.C .

Y a su vez, existe simultánea obligación de los demandantes de restitución a la demandada de la cantidad cobrada del Fondo de Garantía de Depósitos ascendente a 9.986,53 euros, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la venta al FGD; y la obligación de los demandantes de restituir a la demandada el importe de los cupones que han percibido como consecuencia de la adquisición de las Participaciones Preferentes de constancia referencia, todo ello, a determinar en ejecución de sentencia, imponiendo a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Frente a dicha resolución, CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega:

1) DE LA NULIDAD RADICAL POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES.

La infracción de la regulación del artículo 79 de la LMV será sancionable a través de un procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

No sólo la infracción del deber de información no conlleva la nulidad radical del contrato de inversión, sino que además dicho deber no se infringió a la vista de la documental y testifical practicada.

2) DE LA CONDENA A LOS INTERESES LEGALES DESDE LA ADQUISICIÓN

3) DE LA CONDENA EN COSTAS.

Por ello, solicita se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta, con imposición a la adversa de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- DE LA NULIDAD RADICAL POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES.

Tiene razón CATALUNYA BANC S.A. en que, en el presente caso, no existe nulidad radical por infracción de normas imperativas.

Como dice la STS de 15 de diciembre de 2014 :

'De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del artículo 6.3 CC .

13. Conforme al artículo 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (artículo 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (artículos 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( artículo 1255 CC )'.

La falta de información no supone, por sí sola, la nulidad del contrato, como expresa la Sentencia del T.S. de 15 diciembre 2014 , pero puede afectar a la adecuada representación de los riesgos que el cliente asume.

Recordemos que la normativa expresada obliga a facilitar al cliente 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos ', constituyendo un requisito imprescindible para que el inversor no profesional preste válidamente su consentimiento.

Por tanto, debemos estimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

No obstante lo anterior, DON Teodosio y DOÑA Sonia en su demanda inicial, ejercitan la acción de nulidad radical por infracción de la Ley de Mercado de Valores, pero también una acción de anulabilidad por error en el consentimiento en la adquisición de las PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Debemos entonces analizar si concurre dicho error invalidante del consentimiento prestado en dicha operación, esto es, anulabilidad por concurrir vicio de consentimiento, no por infracción administrativa.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las participaciones preferentes, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

La documentación contractual aportada por las partes se limita a los siguientes: Libreta de Participaciones Preferentes de CAIXA CATALUNYA, documento 1.a) de la demanda, al folio 35, Orden de compra de Participaciones Preferentes de CAIXA CATALUNYA de 6 de abril de 2010, documento 1.b) de la demanda, al folio 36; Contrato de custodia y Administración de valores, documento 1.c) de la demanda, al folio 37; Comunicación de la categoría asignada, minorista, documento 1.d) de la demanda, al folio 39; Test de conveniencia de DOÑA Sonia , documento 1.e) de la demanda, al folio 40, y Test de conveniencia de DON Teodosio , al folio 41.

No consta que se hiciera el test de idoneidad ni a DON Teodosio ni a DOÑA Sonia .

Del interrogatorio del testigo SR. Inocencio , SUBDIRECTOR de la OFICINA DE ESCORIAL de CAIXA CATALUNYA, no se desprende que se ofreciera a las clientes información de los riesgos que comportaba la adquisición de las participaciones preferentes, ni que se les informara de la posibilidad de perder el capital, ni se ha probado que se entregara folleto alguno ni que se ofreciera información precontractual alguna a los actores.

Afirmó el testigo que los clientes confiaban en los empleados de CAIXA CATALUNYA; que nunca se les decía que podían perder el dinero porque ni ellos mismos lo sabían, que no tenían noción de que esto pudiera pasar; y que sólo se les informaba sobre el riesgo de la rentabilidad, nunca el riesgo sobre el capital.

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 25 de febrero de 2016 :

'TERCERO.- B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de auto-responsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el artículo 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Por lo expuesto, si bien desestimamos la existencia de nulidad radical, apreciamos la nulidad contractual por anulabilidad por existencia de error en el consentimiento, con los mismos efectos contenidos en la resolución recurrida.

CUARTO.- IMPROCEDENCIA DE INTERÉS LEGAL.

Asimismo, se impugna la imposición de intereses desde el momento de la contratación de los productos.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda declara la nulidad de la Orden de Compra de Participaciones Preferentes de 6 de abril de 2010, y obrante en el documento 1-b de la demanda, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y en consecuencia, condena a la parte demandada a la devolución a los demandantes de la cantidad invertida, de 30.000 euros, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio del artículo 576 de la L.E.C .

Y a su vez, obliga a los demandantes de restitución a la demandada de la cantidad cobrada del FGD ascendente a 9.986,53 euros, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la venta al FGD; y a restituir a la demandada el importe de los cupones que ha percibido como consecuencia de la adquisición de las Participaciones Preferentes de constancia referencia, todo ello, a determinar en ejecución de sentencia.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen 'ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Por tanto, debemos este desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA.

Finalmente, sostiene la parte apelante que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en sentencia de 12 de enero de 2015 y en la reciente sentencia, el Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 .

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Lo anterior supone la desestimación íntegra del recurso de apelación.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de BARCELONA, de fecha 29 de mayo de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 1.532/2012, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.