Sentencia Civil Nº 341/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 491/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2014/0005943
Recurso de Apelación 491/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 668/2014
APELANTE:: COMPAGNIE GENERALE DE LOCATION DEQUIPEMENTS SA
PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO:: D. /Dña. Rubén
PROCURADOR D. /Dña. JOSE JAVIER CHECA DELGADO
SENTENCIA Nº 341/2016
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D. /Dña. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
En Madrid, a siete de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
668/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda a instancia de
COMPAGNIE GENERALE DE LOCATION DEQUIPEMENTS SA apelante - demandante, representado por
el/la Procurador D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por Letrado, contra D. /Dña.
Rubén apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. JOSE JAVIER CHECA DELGADO
y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 22/07/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 22/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia de la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger en nombre y representación de COMPAGNIE GENERALE DE LOCATION D'EQUIPEMENTS S.A. contra D. Rubén representado por la Procuradora Sra. López Holgado, y en consecuencia CONDENO al demandado a que abone a la actora la suma de 24.101,4 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Sin expresa imposición de costas' .

Asimismo, con fecha 19 de octubre de 2015, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: 'COMPLEMENTAR la Sentencia de fecha 22 de julio de 2015 cuyo Fallo debe quedar redactado en la forma siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sra. Sebastián González contra LINEA DIRECTA ASEGURADORA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en su virtud condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 1043,02 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas. Se condena igualmente a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 3.000,45 euros en concepto de cuotas impagadas y en virtud del allanamiento manifestado respecto de dichas cantidades más los intereses legales, sin expresa condena en costas. Permaneciendo invariable dicha Sentencia respecto del resto de los pronunciamientos contenidos en la misma'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de mayo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de mayo de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso que la parte demandante interpone contra el acogimiento parcial de la pretensión deducida en su demanda rectora, de un lado, sobre lo que considera un error de la sentencia de instancia al atribuir al demandado la condición de consumidor y, de otro, sobre la ausencia de abusividad o desproporción de la penalización que se establecía en el contrato por demora en la entrega de la embarcación y que ha sido apreciada en la sentencia apelada.

Para una adecuada resolución del recurso debe tenerse en cuenta que la actora suscribió con el demandado el día 5 de Julio de 2007 un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición de una embarcación de recreo a motor nueva, comprometiéndose el demandado, como parte arrendataria, a reintegrar el importe financiado, que ascendía a 80.338 euros, mediante el pago de 120 cuotas mensuales, de 600,09 euros cada una, salvo la primera, y finalizando el 15 de Mayo de 2017. Entregada la embarcación con conformidad del demandado, éste dejó de cumplir con sus obligaciones de pago en el mes de Noviembre de 2009 siendo requerido por la financiera demandante para que procediese al pago y dando por resuelto el 20 de Abril de 2010 el contrato ante el incumplimiento, comunicando que debería restituir la posesión de la embarcación.

Habiendo mediado un allanamiento parcial que fue resuelto por auto de 15 de Mayo de 2015 en virtud del cual se declaraba ajustada a derecho la resolución del contrato de arrendamiento financiero que vinculaba a las partes y se condenaba a la restitución a la actora de la posesión de la embarcación, la posterior sentencia estima parcialmente la demanda y condena al demandado a que abone a la demandante la suma de 24.101,40 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda, condenando igualmente a la parte demandada a que abone a la actora al suma de 3.000,45 euros en concepto de cuotas impagadas y en virtud del allanamiento parcial aludido.

La sentencia apelada rechaza la petición de condena al pago de la cantidad de 212.895,70 euros que se reclaman en concepto de penalización por demora de la restitución de la embarcación en aplicación de la condición decimoquinta, punto 8, del contrato en cuestión que señala que 'cuando proceda la devolución de los bienes, si el arrendatario se demorase en realizarla deberá pagar al arrendador en concepto de clausula penal una cantidad equivalente al 5% del precio de adquisición de los bienes, por cada mes o fracción que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera haberse producido, todo ello sin perjuicio de cualquier otro derecho que corresponda al arrendador'. Entiende la juzgadora 'a quo' que de aplicarse dicha clausula resultaría que en el momento de la interposición de la demanda la cantidad a satisfacer sería de 212.895,70 euros, que es la reclamada al calcularse desde la fecha de la resolución del contrato, acaecida el 20 de Abril de 201 y hasta la fecha de la interposición de la demanda el 9 de Octubre de 2014, lo que suponen 53 meses. Considera que dicha clausula es abusiva y desproporcionada pues genera claramente en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, por casi triplicar el precio de adquisición de la embarcación.



SEGUNDO.- La parte apelante plantea en primer lugar como fundamento de su recurso el error en la atribución de la condición de consumidor a la parte demandada. El motivo ha de desestimarse por cuanto que la evolución operada en el marco normativo supone que el demandado merece indudablemente la catalogación de consumidor. Así, el concepto de consumidor del art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que disponía 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ', no se acomodaba correctamente a las exigencias de la legislación comunitaria en la que lo primordial no es tanto ser el destinatario final del producto, bien o servicio adquirido como que quien lo contrata lo verifique con una finalidad diversa de su actividad empresarial o profesional. La transposición de las normas de la Unión Europea ha supuesto que la definición de consumidor haya variado según es de ver en el art. 3 del vigente texto refundido mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , que considera que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' En este sentido, el art. 2 b) de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas, ya definía como consumidor a ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido perfilando el concepto de consumidor, confiriéndole un carácter objetivo que debe valorarse mediante un criterio funcional 'consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión', según proclama la sentencia de 19 de Noviembre de 2015 .

En base a lo expuesto y al no haber contratado el demandado en el marco de su actividad profesional, dado que la embarcación la destinaba a uso personal, su consideración como consumidor es correcta, aunque se trate de una embarcación de lujo.



TERCERO. - Cuestiona en segundo lugar la parte recurrente la calificación de abusiva y desproporcionada de la clausula penal que se ha transcrito relativa a la reclamación por la demora en la entrega de la embarcación tras la resolución contractual y que ha conllevado su inaplicación.

Una peculiaridad propia de la pena convencional es la facultad que el art. 1.154 del Código Civil confiere al Juez para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, como acontece en este caso al haber satisfecho el demandado 30 cuotas de las 120 convenidas, y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de Febrero de 1989 ha entendido que el art. 1.154 'permite extender la eficacia de la facultad moderadora a cualesquiera de los supuestos de funcionamiento de la cláusula penal: 'coercitivo', 'penal' y 'sustitutivo', sin que deba estimarse excluido el tercero de ellos, 'sustitutorio o liquidatorio'. De igual modo, la Jurisprudencia ha proclamado con reiteración, cabiendo citar, por todas la sentencia de 12 de Febrero de 1998 , que si la obligación garantizada fue cumplida por el deudor parcial o irregularmente, modificar la pena constituye un mandato para el Juez impuesto con carácter imperativo, quedando a su arbitrio fijar el quantum de la moderación. Por otro lado, es mayoritaria la jurisprudencia que considera que la moderación de la pena convencional puede ser acordada de oficio por el Juez y en este sentido la sentencia de 12 de Diciembre de 1996 dice que 'las cláusulas contractuales penales si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil'. Por ello, al no requerir la modificación de la pena que se solicite previamente por la parte, al no regir en este punto el principio dispositivo, se ha venido considerando que no cabe apreciar incongruencia si se acuerda la moderación de la pena que no fue postulada, y así la sentencia de 10 de Marzo de 1995 al abordar la posibilidad de que el Juez incurra en incongruencia al modificar la pena, cuando ni en la demanda ni en la reconvención se hace alusión alguna al art. 1.154 del Código Civil dice que 'ni ha existido la incongruencia denunciada, ni tampoco ha existido la indebida aplicación de ese artículo 1.154, ya que la discrecionalidad que confiere el mismo a los Tribunales, hace que en todo litigio en que se debata el juego de una cláusula penal, sea procedente el uso por parte del órgano sentenciador, del arbitrio o templanza, sancionadas en dicho precepto'.

En todo caso, no hay duda alguna acerca de la posible modificación o revisión de la pena convencional en segunda instancia, tal y como se efectúa en este resolución, como expresamente reconoció la sentencia de 27 de Noviembre de 1987 al precisar que 'la tesis del recurrente parte de que la fijación hecha por el Juez de Primera Instancia debe prevalecer sobre lo acordado por el Tribunal de Apelación, en razón a: los términos literales del art. 1.154 del Código Civil , la interpretación personal que hace del incumplimiento atribuible a la parte contraria, el contenido claro del pacto contractual, y el carácter mercantil de las partes contratantes; postura que se contradice, partiendo precisamente de la facultad que la Ley atribuye al Juez de modificar equitativamente la pena, cuando la obligación principal hubiera sido irregularmente cumplida por el deudor, y esta facultad, usada en apelación tras el oportuno juicio valorativo, es inatacable, pues ya se conciba esta segunda instancia como una revisión del proceso anterior, o como un nuevo juicio, en cualquier caso se trata de un recurso ordinario, donde no aparecen limitados los poderes del órgano jurisdiccional que de él conoce, en relación con el Juez de Primera Instancia, y admitiendo la potestad que el precepto que se supone violado concede a los Tribunales, es de entender que lleva implícito un juicio de equidad no revisable en casación, mucho más cuando, como en el caso que nos ocupa, el Tribunal 'a quo' fundamenta tal juicio de equidad en una relación fáctica, que permanece inalterable, y de la que se deducen unos ciertos incumplimientos, no exclusivamente atribuibles a la entidad demandada'.

Para reajustar la pena, la actuación del juzgador al hacer uso de la facultad de moderación ha de basarse en la equidad para lo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuenta que la moderación de la pena se concreta en una reducción de su cuantía sin que quepa su supresión. Desde esta perspectiva, parece adecuado que el demandado, por su incumplimiento irregular, abone por cada mes de retardo en la entrega de la embarcación el importe de la cuota mensual, esto es, 660,09 euros, que por los 53 meses transcurridos desde la resolución del contrato hasta la interpelación judicial, asciende a 31.804,77 euros, suma ésta a la que ha de contraerse la condena en aplicación de la clausula penal examinada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Compagnie Generales de Location D#Equipements S.A. contra la sentencia de fecha 22 de Julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda en el procedimiento ordinario nº 668/14 y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha sociedad, debemos condenar y condenamos a D. Rubén a que abone a Compagnie Generales de Location D#Equipements S.A. la suma de 31.804,77 euros por el retraso en la entrega de la embarcación de la que trae causa la reclamación, más los intereses legales oportunos, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la aludida sentencia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0491-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 491/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe