Sentencia Civil Nº 341/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 370/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040453

Recurso de Apelación 370/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 580/2014

APELANTE Y DEMANDADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO Y DEMANDANTE:DULCINEA SOLAR 56 S.L.

PROCURADOR Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

SENTENCIA Nº 341/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 580/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra DULCINEA SOLAR 56 S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora /Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda planteada por DULCINEA SOLAR 56 S.L., frente a BANCO SANTANDER, declaro nulo el contrato marco de operaciones financieras firmado por los actores y la parte demandada en fecha de 14 de Agosto de 2008, y los demás documentos contractuales que se hubieran suscrito relativos a él, y el contrato marco de operaciones financieras a que hace referencia y sus anexos, condenando a la demandada a pasar por tal declaración de nulidad con la restitución a la parte actora de cincuenta y dos mil novecientos cincuenta y cuatro euros con treinta y seis céntimos (52.954,36 euros), correspondiente a los pagos entre noviembre de 2009 y febrero de 2014, y en su virtud la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, y retroceder cuantas comisiones, intereses y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada atendido el criterio objetivo del vencimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, después de rechazar la excepción de caducidad por no haberse consumado aún el contrato, consideró que los administradores de la sociedad demandante se encuentran en una posición similar a los consumidores para obtener conocimiento e información de la operación bancaria necesaria para la financiación de su empresa, y en el caso estudiado carecían de conocimientos específicos en la materia. Apreció que no se ha demostrado el suministro suficiente de información por el Banco demandado sobre la permuta de tipo de interés realizada, la cual se había impuesto como condición para la concesión del préstamo, en particular teniendo en cuenta la declaración de los Srs. Evelio y Gregorio . Por todo ello declara nulo el contrato por error en el consentimiento.

Recurre BANCO DE SANTANDER, S.A. alegando:

Reitera la excepción de caducidad porque, a su juicio, y según interpretación que hace de la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 , el plazo de caducidad ha de comenzar a contarse desde que el demandante pudo tener conocimiento del error, lo cual ya ocurre en el mismo contrato por las advertencias realizadas, pero también cuando se gira la primera liquidación negativa el 14 de noviembre de 2009.

Discrepa de la valoración de la prueba con relación al suministro de información, porque los contratos son claros en cuanto al funcionamiento del producto, que consiste en un intercambio de dos cantidades determinables de forma sencilla y clara en fechas concretas, según variables pactadas de antemano, y se advierte de los riesgos ante un escenario bajista de los tipos de interés. Considera igualmente que el Sr. Leandro disponía de conocimientos suficientes para comprender el contrato, al igual que la Sra. Miriam , y si firmó sin comprender el contrato, entiende que el administrador de la sociedad actora actuó negligentemente.

Considera improcedente la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Con relación a la caducidad de la acción, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando unequilibrioentre laseguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y laprotección del contratante afectado por el viciodel consentimiento'. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador 'se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Ahora bien, esta última alusión que se hace en la Sentencia estudiada respecto al día inicial del plazo sólo resulta aplicable a los casos en los que la naturaleza del producto financiero (en la Sentencia de referencia se califica como seguros de vida 'unit linked') implica vincular a las partes de manera perpetua o sujetándolas a plazos de duración tan largos que impidan en la práctica fijar un momento concreto para la consumación, no, como es el caso, cuando, pactándose un tiempo de vigencia limitado y sin carácter interminable, sea preciso agotarlo hasta el día del vencimiento para conocer la medida en que el negocio resultó contrario a lo esperado, pues el factor aleatorio que determina el perjuicio o beneficio económico, y que ha guiado al consentimiento prestado, subsiste a lo largo de toda la vida del contrato, pudiendo causar una valoración diferente sobre la percepción del error en caso de compensarse las pérdidas iniciales con ganancias posteriores, o al revés, en función de las oscilaciones del tipo de interés de referencia.

Por eso, al haberse presentado la demanda el día 10 de abril de 2014, cuando aún estaba vigente el contrato, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad previstos en el artículo 1.301 CC en el momento de ejercitarse la acción.

TERCERO.- Resulta conveniente al caso enmarcar la operación de permuta de tipo de interés, o swap, convenida en el contexto del negocio jurídico donde se originó. A esos efectos se constata que DULCINEA SOLAR 56, S.L. se constituyó el día 25 de junio de 2008 (fs. 97 a 112), participando en su capital social, además del matrimonio formado por Don. Leandro y Doña. Miriam junto a los hijos de ambos, AVANZALIA SOLAR, S.L.. Se observa igualmente que la fecha de constitución de la sociedad es la misma indicada en los dos préstamos concedidos por BANIF a DULCINEA SOLAR 56, S.L. para financiar la compra de la Unidad Generadora Fotovoltaica. Así mismo, puede comprobarse en la publicidad entregada como información precontractual (folio 84), que DULCINEA SOLAR 56, S.L. es una de las 90 sociedades creadas por AVANZALIA SOLAR para la explotación de otras tantas unidades generadoras fotovoltaicas de 105,6kw de potencia, cuya concertación se llevó a cabo mediante cuatro contratos (de arrendamiento de finca, de obra, de gestión de servicios, y de mantenimiento), todos ellos datados también el día 25 de junio de 2008 (fs. 129 a 192), donde se advierte que AVANZALIA SOLAR, S.L. se ocupa tanto de la actividad técnica como económica, en concreto lo relativo a colaborar en la gestión y cumplimiento de los contratos de financiación ya firmados (f. 136). El testimonio prestado por Don. Evelio en el acto de la vista del Juicio revela con claridad que el referido testigo actuaba como 'banquero de banca privada' Don. Leandro y Doña. Miriam , les aconsejó sobre los productos de inversión, y declaró que fue él quien les ofreció invertir en DULCINEA SOLAR indicándoles que era interesante. Don. Leandro , admitió cuando fue interrogado que dieron muchas vueltas a la operación por ser mucho dinero el que debían invertir, exigirse la concertación de un préstamo, por ofrecerse primas muy atractivas, lo cual sabían particularmente por ser editores de una revista técnica especializada en industrias de la energía. El documento 2 de la demanda (fs. 66 a 96), muestra que la inversión en el parque solar DULCINEA era ofrecida por BANIF a sus clientes junto a una propuesta de financiación, estableciendo entre las condiciones para su concesión 'Cobertura de deuda: Collar con un CAP y Floor más el margen (sujeto a mercado)' (f. 78).

Los hechos anteriormente descritos muestran que DULCINEA SOLAR 56, S.L., con independencia de si es o no consumidor, se trata de un cliente minorista a quien BANIF informar cumpliendo las exigencias legales contenidas en el artículo 79 bis LMV, y en ese contexto debe centrarse su marco de protección.

Partiendo de esa calificación resulta aplicable toda la normativa protectora, la cual no cede por el hecho de tener Don. Leandro experiencia empresarial, como él mismo admite, ni por disponer de conocimientos técnicos en el ámbito energético, pues no consta que disponga de ella en el financiero, al menos en un grado suficiente para entender sin necesidad de asesoramiento los riesgos inherentes a la permuta de tipos de interés, sobre todo en tres aspectos fundamentales en el caso presente, como son su naturaleza independiente de los préstamos, la duración del contrato y la cancelación anticipada, de los cuales, como se expondrá a continuación, no se cumplieron las exigencias del artículo 79 bis citado.

CUARTO.- La permuta financiera de tipos de interés, o swap, objeto de la contienda, inició su vigencia el día 14 de agosto de 2008, al mes y medio de concertar los dos préstamos concedidos por BANIF a DULCINEA SOLAR 56, S.L. para financiar la compra de la Unidad Generadora Fotovoltaica, y la fecha de su vencimiento se situó en el día 14 de agosto de 2023, un mes y medio después del vencimiento previsto para el contrato de préstamo por 510.048€, que tiene fijado interés variable después del primer año de vigencia en Euribor a doce meses más el 1,5%, previéndose también la amortización anticipada sin comisión. El swap en cuestión, según el documento firmado por ambas partes que obra en los folios 255 a 259 tiene, además de la duración señalada, un tipo suelo del 3,90%, y otro techo del 6%, pero no aparece mención alguna al mecanismo de cancelación anticipada. Igualmente se advierte en la estipulación novena r) del contrato de préstamo por 510.048€ que se obligaba al prestatario, antes de transcurrir un mes, a 'realizar un contrato de cobertura de tipo de interés (el contrato de CTI) con el Banco', es decir con el propio Banco prestamista y no con otros, al menos eso resulta literalmente de las palabras transcritas. Se trata de un contrato elaborado por BANIF, como claramente lo muestra que se hace en papel con el membrete de esa sociedad, y es de adhesión, pues además de estar englobado en la operación desarrollada por BANIF y AVANZALIA SOLAR, S.L., se entronca en el contexto de un contrato marco al que se hace referencia, de manera bastante ambigua respecto a su existencia, ambigüedad que revela la dicción para una generalidad de casos del documento firmado, pues previene tanto los casos en los que el contrato marco existe a la fecha de la operación, o no, estuviese firmado o no, si existen discrepancias con la confirmación o no.

Tratándose de un negocio jurídico elaborado introduciendo condiciones generales de contratación, estará sometido a las reglas de control judicial de validez de las cláusulas contenidas en el artículo 8.1 Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratación , que para todo adherente, sea o no consumidor, considera nulas de pleno derecho las condiciones generales contrarias a lo dispuesto en la referida Ley en perjuicio del adherente, o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. La contravención de la Ley es manifiesta en el caso estudiado porque, además de imponer la contratación del swap en el propio contrato de préstamo como obligación del prestatario, y proporcionarse la suscripción de ese producto de manera diferida varios meses después, lo cual dificulta tener conciencia real de la naturaleza y riesgos que implica, nada se explica en él sobre tales circunstancias en el documento firmado, como tampoco ocurre así en el test de idoneidad, donde no hay pregunta alguna relativa al conocimiento por el cliente del producto mencionado (fs. 509 a 511). Además, según resulta de la declaración testifical Don. Gregorio , empleado de BANIF en aquel momento, a los clientes se les informó sobre el swap como un medio de asegurarse el riesgo de subida de los tipos de interés, lo cual repitió en varios momentos de su declaración en el acto de la Vista del Juicio, llegando a decir que pedían un instrumento de cobertura para el caso de que los tipos de interés se 'dispararan'. Es decir, hacían especial hincapié en la protección frente a las subidas de tipos, pero sin remarcarlo en igual medida para el caso de las bajadas, que en su declaración sólo refiere de pasada, lo cual tiene singular relevancia en este caso porque la vigencia es de quince años, periodo de una duración tan larga que resultan previsibles fuertes oscilaciones de tipos de interés de referencia a la baja, como es el momento actual. Esta circunstancia resulta de notable importancia porque desvela el interés de BANIF para vincular a los prestatarios durante los quince años que dure la operación aunque decidan cambiar de entidad prestamista, haciéndoles de ese modo abonar un interés que en ningún caso sería inferior al 3,9%, especialmente porque, como luego se analizará, los costes de cancelación son muy elevados cuando los intereses se encuentran situados a la baja, circunstancias todas ellas de las que no consta información proporcionada a la demandante en modo alguno.

Tampoco en el contrato de swap se informa sobre su naturaleza independiente respecto a los préstamos, lo que fácilmente podía hacer creer a los administradores de la sociedad demandante que formara parte de aquéllos por la vinculación impuesta con la negociación, llevándoles a la errónea creencia de extinguirse cuando los préstamos se cancelaran. Incluso la imposición de las cláusulas por BANIF lleva a contradecir sus propios presupuestos de contratación, pues siendo obligatoria la cobertura de tipos de interés en los contratos de préstamo, y reconociéndose por Don. Gregorio en su declaración en Juicio que se estuvo informando a los inversores sobre ese producto como un mecanismo para protegerse frente a la subida de tipos de interés, afirman en el de permuta que Don. Leandro y Doña. Miriam no han sido asesorados sobre la conveniencia de realizar la operación (f. 758), cláusula, por lo demás, evidentemente redactada e impuesta por BANIF.

Y si con todo lo anterior ya es razón suficiente para considerar viciado el consentimiento por error esencial y excusable, la convicción se acentúa más al comprobar que ni siquiera en el contrato se indica el mecanismo de cancelación. Incluso tampoco consta que se diera información verbal precontractual por Don. Gregorio ni cualquier otro empleado de BANIF, circunstancia que aún motiva más en el cliente la creencia de que su cancelación se produce con la del contrato de préstamo, sin permitirle siquiera sospechar en el momento de contratar, que al tratarse de un producto independiente, cuya venta antes de la cancelación sólo resulta posible en los mercados financieros secundarios, donde el beneficio o coste para el vendedor dependerá de los ofrecimientos o exigencias económicas de quien esté dispuesto a comprarlo, puede hacer imposible deshacerse de él cuando las condiciones de los tipos de interés bajos o muy bajos permitan un importante ahorro de dinero para el prestatario, lo cual, de contrario, posibilita a quien impuso la contratación gozar de una importante rentabilidad económica.

Como colofón a todo lo expuesto debemos trasladar al caso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada por la Sentencia 491/2015 , citada y reiterada en la 643/2016 , donde se aprecia la nulidad del contrato de swap por falta de información suficiente al cliente respecto a la cancelación anticipada, teniendo especialmente en cuenta que no se aplicó la normativa protectora de los consumidores; dice así: 'Cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente. /// Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume». Esta doctrina ha sido reiterada por la posterior Sentencia 669/2015, de 25 de noviembre . /// La Sentencia 41/2014, de 17 de febrero , invocada por la entidad recurrida , a la luz de la citada sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , lo que declara es que, con carácter general, no bastará invocar la dificultad de conocer el coste de la liquidación del contrato para justificar la nulidad del contrato de swap por error vicio. El error vicio «ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato». En aquel caso concluimos que, «a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato»'

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 33 de Madrid de fecha 29 de Septiembre de 2015 en autos nº 580/2014DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0370-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe