Sentencia Civil Nº 341/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 326/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00341/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006,sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2013 0000562

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2015

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2013

Recurrentes-recurridos: COMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMUN DE CHAPELA, REDONDELA COMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMÚN DE CABEIRO (REDONDELA)

Procuradores: BERNARDO ALFAYA GONZALEZ, ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogados: MANUEL SOLIÑO BERMUDEZ, MARIA TERESA REPRESAS REPRESAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 341/16

En Vigo, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 183/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de Redondela, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación326/15, en los que es parteapelante-demandanteCOMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMÚN DE CHAPELA (REDONDELA), representado por el Procurador D. BERBARDO ALFAYA GONZÁLEZ y asistido del letrado D. ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES; y,apelante-demandadaCOMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMÚN DE CABEIRO (REDONDELA)representado por el procurador Dª ERMINIA ALONSO SOLIÓ y asistido del letrado Dª TERESA REPRESAS REPRESAS, sobre deslinde y amojonamiento de montes.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMAR la línea divisoria propuesta con carácter principal por la Comunidad de Montes de Chapela en su demanda.

Subsidiariamente, se fija como línea de deslinde entre las comunidades de Chapela y Cabeiro, la que discurre entre el punto número 10 del peritaje del Sr. Blas , (Coto Ferreira), en línea recta hasta el punto denominado Pedras Negras (nº 27 del plano 2 Don. Blas y número 2 de la línea naranja del plazo 1 del Sr. Fulgencio ), pudiendo tomarse como referencia el camino de tierra que discurre por encima de éste último punto, sin ser necesario amojonamiento complementario.

Declarar que todo lo que se encuentre de esa línea hacia el Oeste pertenece a Chapela.

Ambas comunidades deben estar y pasar por tal declaración y respectar la línea divisoria, absteniéndose de perturbar al contrario en el goce quieto y pacífico de los referidos montes.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE MONTE VECIÑAIS EN MAN COMÚN DE CHAPELA, como por la de la COMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMÚN DE CABEIRO, que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por su respectiva parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 14 DE ENERO DE 2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea por la Comunidad de Montes de Chapela acción de deslinde y consiguiente reivindicatoria de la porción de terreno que resultaría de esa rectificación de linderos con la Comunidad de Montes Cabeiro (Redondela) con la que dice colindar por su viento Este, de modo que la línea divisoria discurriría por donde se dibuja con línea azul del informe pericial que se acompaña con la demanda. La comunidad de Montes de Cabeiro, esta dice que no hay colindancia entre los terrenos de monte vecinal en mano común de Chapela y Cabeiro porque tampoco existe colindancia alguna entre las parroquias de Chapela y de Cabeiro, pues entre ambas comunidades media la parroquia de San Vicente de Trasmañó que tiene sus propios monte. Por este motivo, la comunidad demandada invocó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que la línea divisoria que la demandante postula vendría a afectar a las comunidades de Candeán (del término municipal de Vigo) y Trasmañó (del término municipal de Redondela) que no han sido llamadas al proceso. En la misma excepción insiste en su recurso la comunidad de montes de Cabeiro, alegando en particular que la línea divisoria establecida por la juzgadora de primera instancia afecta a terrenos de la comunidad de montes de Trasmañó, por lo que se estaría condenando a quien no ha sido llamado al proceso y, por consiguiente, no ha sido parte.

Diríase que en litigio de esta índole es decisivo acudir a la prueba pericial. Ha habido dos dictámenes periciales en el proceso, emitidos a instancia de cada una de las partes, avalando sus respectivas posiciones. Ambos comparecen en el acto del juicio para responder a aclaraciones solicitadas por las partes contendientes. Con todo el respeto que nos merece el trabajo del perito de la parte demandante, nos ha parecido más convincente el de la comunidad demandada, más prolijo en su estudio, referencia documental, interpretación de los documentos y antecedentes históricos y en las detalladas y contundentes explicaciones dadas en el curso de su interrogatorio.

No vamos a comentar un muy pormenorizado, extenso y razonado dictamen, sino en los aspectos que ahora nos importan. Este técnico afirma en su dictamen escrito, y luego oralmente, un dato especialmente relevante, a saber: que entre las comunidades litigantes ambas demarcaciones territoriales -Chapela y Cabeiro- no tienen tramo alguno de colindancia que pueda ser objeto de deslinde porque entre ellas se interponen terrenos de Trasmañó que llega a colindar con Candeán. A tal conclusión llega el perito tras el examen de documentación histórica y administrativa. Los montes vecinales correspondientes a las parroquias del municipio de Redondela, entre ellas las de Cabeiro, Vilar de Infesta, Chapela y Trasmañó; fueron clasificados todos ellos en el mismo día, en las respectivas resoluciones del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra de fecha 4 de diciembre de 1980. La clasificación de los montes de Cabeiro, según el perito, incluyó erradamente la mayor extensión del monte vecinal de la parroquia limítrofe de Vilar de Infesta, error que se solventó mediante un deslinde practicado por ambas comunidades de mutuo acuerdo. Con anterioridad, se había efectuado deslinde entre los montes de Cabeiro por el oeste con los de la parroquia de Trasmañó, deslinde que se materializó en una línea de mojones realizada de común acuerdo entre ambas comunidades de acuerdo con las señales antiguas que allí existían. Examinado el expediente de deslinde entre Chapela, Trasmañó y Candeán del año 1871, concluye el perito que Chapela linda con Trasmañó y Candeán, pero Chapela no linda con Cabeiro. Del examen de documentación más reciente -deslinde municipal vigente del año 1939- concluye el perito que se confirma que la demarcación parroquial de Chapela no linda con la de Cabeiro, sino que es la de Trasmañó la que linda con la de Candeán. Y tal es, en definitiva la conclusión final del informante, que entre las parroquias de Chapela y Cabeiro se interpone la demarcación parroquial de Trasmañó en su colindancia con la de de Candeán.

En su comparecencia e interrogatorio en el acto del juicio, Sr. Fulgencio vuelve a insistir de modo rotundo en la misma conclusión

El perito Sr. Fulgencio afirma categóricamente que el límite de Chapela en la zona que se discute está perfectamente identificado y materializado con cruces y existe documentación histórica contundente y de identificación sencilla que permite definir el límite y este es con la parroquia de Trasmañó y no con la de Cabeiro.

La parroquia de Trasmañó linda con la parroquia de Candeán. Y estas dos con la de Chapela convergen en un mismo punto, como consecuencia de una pequeña divergencia de los lindes términos municipales (cuyo deslinde data de 1939), pero es cuestión accesoria que no atañe a los términos del pleito. Tal punto de convergencia (que es un punto, no una zona) es Pedras Negras.

Explica el perito que el deslinde practicado en el año 1871 es clarificador en cuanto al fijar el lindero entre Trasmañó y Candeán en una línea de 175 m, imposibilita que Chapela llegue a lindar con Cabeiro. Chapela y Trasmañó asumieron de mutuo acuerdo la línea definidora. La cuestión pericial que puede plantearse es cuál sea la identificación de esa línea acordada en 1871, deslinde que se planteó de manera diametralmente opuesta a la que plantea la demandante. Llama la atención el perito sobre el hecho de que actuaciones llevadas a cabo en momentos distintos y por funcionarios diversos coinciden y convergen en un deslinde que es distinto del que la demanda pretende. Así, hay un deslinde practicado en el año 1871 y una medición del año 1886; ambas actuaciones, coincidentes entre sí, difieren del deslinde que la demandante propone.

En relación con el terreno reivindicado como de la comunidad demandante, estima el perito que una de las líneas (azules) que lo perfilan carece de definición; constan las coordenadas de los puntos 9 y 10, pero no se sabe que dirección toma la línea que se dirige hacia el norte, pues ni le dan coordenadas a la dirección ni a la intersección; la línea ni está definida, ni está justificada; no se explica en el informe de la demandante.

Identifica la línea verde que discurre por los puntos 25,26 y 27 como la línea que define el linde entre Cabeiro y Trasmañó

Relativiza el perito el valor de la documental que refiere diversos pleitos habidos a los que se hace referencia en los informes, pues se trata de pleitos entre particulares en el que no están implicadas las comunidades.

A Fonte do Seixo, tal como la sitúa el informe de la demandante, estaría ya en el municipio de Vigo y, concretamente en la parroquia de Candeán, Hay una cierta contradicción entre aquel informe pericial y la demanda; esta reivindica un terreno hasta Fonte do Seixo, pero el terreno trapezoidal del informe pericial nos lleva a incluir parte de Vigo. Ocurre, pues, que implícitamente se estaría reivindicando una parte de Candeán.

El perito hace unas declaraciones categóricas: el terreno trapezoidal reivindicado (33.880 m2) forma parte de los montes de Cabeiro y en parte -en una esquina- de Trasmañó. Pero el litigio afecta también, y 'muy seriamente', dice el perito, a la comunidad de montes de Candeán, en cuanto que se reclama hasta Fonte do Seixo (punto 9) que es de Candeán; de hecho, ahí está, por ejemplo, el local social de Candeán.

SEGUNDO.- Es evidente que en la zona a que esta litis se refiere, hay un conflicto de lindes entre comunidades de propietarios. En el propio juicio salió a relucir otro pleito suscitado entre las comunidades de Chapela y Trasmañó. La resolución de la incertidumbre de linderos, que es presupuesto y motor de toda acción de deslinde, no se limita en este caso a la definición entre dos comunidades, de modo que la decisión final decida el más allá o más acá de la línea divisoria entre dos propiedades. En este caso, la incertidumbre de las líneas divisorias afecta a la configuración de un terreno que, según el perito de la parte demandada, compromete a otras dos comunidades, las que, al mismo tiempo, y, como consecuencia de la disputa por linderos se verían afectadas por una la pretensión reivindicatoria que es inevitable consecuencia de la definición de propiedades.

Pero lo dicho cobra mayor sentido si, al final, la sentencia, aun descartando la línea divisoria propuesta por la comunidad actora, señala otra que va desde el punto 10 (coto Ferreira o Ferreiros) al 27 (Pedras Negras) del plano del perito Don. Blas (y línea naranja del plano 2 -y no 1, como dice la sentencia- del informe del perito Don. Fulgencio ), línea que afecta al terreno trapezoidal en discusión que se identificaba, al menos en parte, con terrenos de la comunidad de Trasmañó, según aseveró el perito Don. Fulgencio en el acto del juicio, al decir que no todo él pertenece a Cabeiro, pues hay una parte que es de Trasmañó.

Entendemos que, tanto por esta razón, como porque no habrá otra forma de resolver el conflicto territorial en el que, quiérase o no, confluyen varias comunidades, debió estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que había sido propuesta por la demandada al contestar a la demanda.

TERCERO.-Explica la STS 5-6-2001 que 'el litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido también asumida por las diversas corrientes doctrinales del Derecho Procesal. Procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados directamente por la resolución que recaiga - sentencias de 15 de febrero , 11 de mayo , 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 y auto aclaratorio de 21 de enero de 2000 y sentencia de 29 de enero de 2000 -.

Una tradicional doctrina jurisprudencial ha hecho apreciable, incluso de oficio, tal defecto procesal - sentencias de 14 de marzo y 6 de octubre de 1972 , 2 de marzo y 28 de noviembre de 1974 , 5 y 15 de abril , 8 de mayo , 15 de noviembre y 5 de diciembre de 1982 , 8 de octubre de 1983 , 14 de enero y 3 de diciembre de 1984 , 8 de junio , 31 de octubre , 4 y 19 de noviembre de 1985 , 10 de marzo de 1986 , 30 de octubre de 1987 , 29 de mayo y 24 de julio de 1989 , 17 de marzo , 9 de mayo , 16 de octubre y 27 de noviembre de 1990 , 18 de marzo y 13 de mayo de 1993 , etc.-. Pero, tras la promulgación de la Constitución Española, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias -«ad exemplum», sentencias de 15 de abril , 8 de junio y 5 de diciembre de 1982 , 14 de enero , 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 , entre otras resoluciones de esta Sala -.

El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza de categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico-material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución.

CUARTO.- Importa ahora determinar cuáles hayan de ser las consecuencias de la estimación de la excepción.

La consecuencia no ha de ser la sentencia absolutoria en la instancia, modo de terminación el proceso del que la LEC 1/2000 huye especialmente al regular la audiencia previa como fórmula sanadora, con la finalidad de desbrozar el camino procesal de todo obstáculo procesal que permita llegar al momento de dictar sentencia sin que en tal trance subsista óbice alguno que frustre la finalidad primordial del proceso que no es sino resolver sobre el fondo de la pretensión deducida, dando así satisfacción a la tutela judicial efectiva.

La propia audiencia previa contiene la previsión específica del planteamiento y decisión sobre el litisconsorcio pasivo necesario (art. 420). Lo razonable es, entonces, reponer los autos a dicho momento a fin de subsanar, en la forma que dicho precepto establece, el defecto procesal. Es, de otro lado, la solución patrocinada por la jurisprudencia. Sirva de ejemplo la STS 13-7-2006 (aunque con referencia a la precedente LEC/1881) según la cual 'la jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene declarando que el defecto de litisconsorcio pasivo puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, para lo que resulta instrumento procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley Procesal Civil ( sentencias de 14-5-1992 , l8-3-1993 y 7-10-1993 ), todo ello en aras del espíritu que informa el artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de una correcta economía procesal y en garantía del derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( sentencia de 7-7-1995 ).

La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992 , declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 420 ).

Aunque referida a la comparecencia del juicio de menor cuantía, decía la STS de 12-4-2007 que 'la jurisprudencia de esta Sala efectivamente tiene declarado que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario cabe ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, para lo que resulta medio procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de adecuación al sentido tutelador del artículo 13-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución ( sentencias de 14-5-1992 , 18-3-1993 , 7-10-1993 y 7-7-1995 ), lo que determina que las actuaciones habrán de retrotraerse al referido momento procesal de la comparecencia prevista en el artículo 693 para los juicios de menor cuantía ( sentencias de 21-7-1991 , 24-6-1992 y 5-12-2000 ), lo que imposibilita resolver, en tanto no se salve el obstáculo procesal, el fondo del asunto, resultando indiferente que la excepción hubiera sido alegada como si se aprecia de oficio ( sentencias de 13-12-2003 , 23-6 y 27-12-2004 ). En igual sentido la sentencia de 27 de diciembre de 2004 ( que cita las de 13-12-2003 y 23-6-2004 ).

En la STS de 13-7-2006 se dice que 'la jurisprudencia reiterada de esta Sala , viene declarando que el defecto de litisconsorcio pasivo puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, para lo que resulta instrumento procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley Procesal Civil ( sentencias de 14-5-1992 , 18-3- 1993 y 7-10-1993 ), todo ello en aras del espíritu que informa el artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de una correcta economía procesal y en garantía del derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( sentencia de 7-7-1995 ).

En consecuencia, debemos acordar la reposición a los autos al momento de celebración de la audiencia previa, a fin de que se proceda del modo que establece el art. 420 LEC para subsanar el defecto litisconsorcial. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que esta reposición ha de ser compatible con el efecto conservativo de los actos procesales no afectados por esta reposición.

QUINTO.-En la medida en que no hay, propiamente, estimación ni desestimación del recurso entablado por la comunidad de montes de Chapela, no se hace condena en cuanto a las costas de los recursos interpuestos. En cuanto al depósito constituido, no habiendo criterio legal para este supuesto, sí hemos de entender que no habiendo desestimación del recurso, el depósito debe ser restituido a cada parte apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que estimando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario acordamos la reposición de los autos a la fase de audiencia previa a fin de que sean llamados a juicio las comunidades de propietarios de Candeán y Trasmañó.

Aun dejando sin efecto lo actuado desde la audiencia previa, se mantiene la eficacia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, así como los informes periciales, sin perjuicio, como es lógico, de que puedan ser repetidas a instancia de las comunidades a las que se llama a juicio.

No se hace condena en costas en ninguno de los dos recursos interpuestos. Devuélvase a las apelantes el depósito constituido por cada una de ellas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia previa la constitución del depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.