Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 355/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00341/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de División Herencia nº 227/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación
nº355/17 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Tamara , representada por el Procurador
Don Vicente Buj Ampudia y bajo la dirección de la Letrado Doña Lucía Álvarez Ménéndez, como apelado,
impugnante y demandado DON Jenaro , representado por la Procuradora Doña Sonia Galguera Amieva
y bajo la dirección del Letrado Don Hipólito Iglesias Fernández y como apelado, impugnante y demandante
DON Serafin , representado por el Procurador Don Víctor García Tamés y bajo la dirección del Letrado
Don Ceferino Menéndez Buelga.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestiman sustancialmente las oposiciones formuladas a las operaciones particionales realizadas en relación con la herencia de Doña Felicidad , ratificándose en consecuencia el cuaderno particional elaborado por la Contadora-Partidora, salvo en lo previsto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Tamara , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el cuaderno particional del que ha de partirse a los efectos de centrar los puntos controvertidos en esta alzada, se consignó lo siguiente: Como activo: La finca nº NUM000 , así como las viviendas en ella edificadas con sus anejos, el ajuar existente en tales viviendas, así como 2.657,33 euros en metálico, total 328.544,28 euros.

Como pasivo: Deuda con Don Serafin por 2.284 euros, y otra con Doña Tamara por importe de 168.920,12 euros derivada del valor de tales construcciones (edificadas por ella), más el ajuar, total 171.204,12 euros.

Así el caudal neto relicto se valoró en 164.548,81 euros. Sumando a ello 4.958,35 euros derivados de una donación a Don Jenaro , la parte de la causante en el haber partible se concretó en 169.507,16 euros.

Siendo tres los herederos, Don Serafin , Doña Tamara y Don Jenaro , instituido el primero heredero universal, con excepción de la legítima estricta de los otros dos, se estableció el siguiente reparto: a) A Don Serafin , mejora, tercio libre y legítima, más la deuda a su favor fijada en el pasivo, 134.122,89 euros, adjudicándole la vivienda nº NUM001 con los anejos y el 54,80% de la finca.

b) A Doña Tamara , la legítima estricta, más la deuda a su favor fijada en el pasivo, 187.754,24 euros, adjudicándosele las otras dos viviendas más el ajuar y 36,97% de la finca.

C) A Don Jenaro , la legítima estricta, menos la deuda colacionable, 13.875,77 euros, adjudicándosele el 8,45% de la finca.

Cabe señalar, por resultar determinante, que la finca señalada en el activo había sido transmitida por la causante a Doña Tamara a medio de venta, luego declarada nula por simulación; en dicha finca, y durante la vida de la causante, Doña Tamara había edificado los inmuebles referidos en dicho activo y anejos.

Se consideró en el cuaderno que en lo edificado, que a causa de la nulidad había de entenderse hecho en terreno ajeno, había existido mala fe no sólo por parte de Doña Tamara , sino de la causante, de ahí que en aplicación del art. 364 del CC , con remisión al art. 361 y 454 del CC , de un lado Doña Tamara habría perdido lo edificado (engrosado en el activo como se ha visto), pero de otro se le hubiese reconocido el crédito frente a la herencia (en el pasivo) por el importe de tales construcciones.



SEGUNDO.- Se formularon impugnaciones al cuaderno. Así: a) Doña Tamara mostró desacuerdo con la inclusión del ajuar, así como en que se hubiese adjudicado a Don Serafin la vivienda tercera con los anejos.

b) Don Serafin discrepó de la aplicación del art. 361 del CC , entendiendo que lo edificado por Doña Tamara había sido de mala fe, con pérdida de lo edificado sin indemnización. Sostiene que de otra manera la indemnización no podía valorarse por el importe del valor actual de las edificaciones, sino por los gastos en que hubiese incurrido, no cuantificados. Mostró igualmente desacuerdo con los valores del informe pericial.

Señaló que en cualquier caso debía incluirse en el activo el importe a abonar a Doña Tamara como indemnización por los frutos percibidos y dejados de percibir ( art. 1.063 CC ).

Finalmente, solicitó la inclusión en el pasivo, como crédito frente a la herencia, una serie de cantidades, en concreto 1.108,85 euros abonados a muebles Bordas, 1.620 euros abonados con tarjeta del BBVA, así como 450 euros como pago de una lápida.

c) Don Jenaro mostró desacuerdo con la existencia de la deuda sujeta a colación (4.958,35 euros).

Apuntó igualmente a la nulidad de lo actuado, habida cuenta que no se había procedido con carácter previo a la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre la causante y su difunto esposo. Por otro lado, interesó la aplicación del art. 1.063 del CC , valorando los frutos y rentas percibidas por Doña Tamara , al menos desde el fallecimiento de la causante. Además, señaló que la Contadora en sus declaraciones finales había omitido que los gastos comunes habían de satisfacerse en proporción al haber hereditario.

La sentencia de primera instancia señaló que no se había acreditado la existencia de bienes gananciales. Respecto del art. 1.063 del CC estimó que no era aplicable, ya que se desconocían, ni habían quedado acreditados los frutos o costes. Señaló la existencia de mala fe recíproca en lo edificado, con las consecuencias expuestas en el cuaderno. Respecto a la deuda colacionable de Don Jenaro , señaló que la misma había sido indicada en el testamento y rechazó la inclusión en el pasivo de las partidas interesadas por Don Serafin . Finalmente, aceptó la petición de Doña Tamara sobre la exclusión del ajuar.

En cuanto a la partición, señaló que los bienes de la herencia (finca y edificaciones) no eran divisibles, por lo que debían sacarse a pública subasta ( art. 1.062 del CC ).

Frente a esta resolución se han alzado todas las partes contendientes.



TERCERO.- Varias son las cuestiones que se han planteado. Las que se revelan fundamentales hacen referencia, que se deduce de lo hasta aquí expuesto, a si una vez declarada la nulidad de la compraventa de la finca aludida celebrada entre la causante y la heredera Doña Tamara , resultaría aplicable el art. 361 del CC o el art. 362, con las consecuencias a ello inherentes respecto de las edificaciones ubicadas en la misma, así como si de cualquier modo resultaría aplicable el art. 1.063 del CC respecto a la obligación por parte de ésta del abono de los frutos y rentas percibidos derivados de la posesión de tales edificaciones.

Otras cuestiones de inferior índole resultan las relativas a la inclusión en el pasivo de la deuda que afirmó Don Serafin existente en su favor, pero que en su escrito de impugnación de la sentencia no reproduce, así como la deuda de Don Jenaro sujeta a colación, que éste niega.

Con independencia de ello, y anudado a lo que se resuelva al respecto, habrán de abordarse los temas atinentes a las adjudicaciones y confección de hijuelas, así como a la posible nulidad al no haberse practicado con anterioridad la liquidación de gananciales, extremo éste respecto del que la Contadora señaló no existir bienes ni deudas de tal índole.

Comenzando por la deuda de Don Jenaro , que en cantidad de 4.958,35 euros fue sujeta a colación, ello fue debido a que la misma así fue mencionada en el testamento de la causante Doña Felicidad . Don Jenaro muestra desacuerdo, señalando que dicho préstamo había sido concertado con la entidad bancaria y en vida de ambos progenitores, éstos como avalistas, y abonado en vida de ambos, por lo que en último caso la deuda en cuestión sería ganancial y por ello colacionable en su mitad. Ahora bien, el documento en su día presentado por dicho recurrente en justificación de su aserto se refiere a un préstamo por una cuantía de 550.000 pesetas, que no se compadece con la que se indica en el testamento de Doña Felicidad como adeudada a ella, de superior cantidad.



CUARTO.- Como se indicó, la cuestión fundamental a dirimir resulta la relativa a las edificaciones existentes en la finca que se indican en el inventario, y ello estará en función de si se considera que tales edificaciones fueron ejecutadas de buena o mala fe, pues si esto último, conforme al art. 362 del CC , perdería lo edificado sin derecho a indemnización, y si lo primero, de acuerdo con el art. 361 del CC , quien edificó tendría derecho a ser resarcido conforme a las normas de la posesión de buena fe.

Es evidente que en el presente caso ya se dijo que la compraventa entre la causante y Doña Tamara , concertada en el año 1.988, fue declarada nula posteriormente en sentencia de 27-6-2.011 , ratificada por la de apelación de 7-5-2.012 . Por otro lado, las edificaciones fueron realizadas con pleno conocimiento de la vendedora, de ahí que la Sra. Contadora hubiera entendido que concurría el caso del art. 364, esto es, mala fe por ambas partes, de modo que los derechos de quien edificó se equipararían al caso de buena fe, y esta conclusión fue avalada en la sentencia de instancia.

La realidad es que Doña Felicidad debía ser consciente de que el contrato era simulado, y evidentemente que la propiedad no la había transmitido legalmente, de ahí que en consecuencia lo edificado por su hija tuvo que ser consentido y conocido, de ahí que lo resuelto en este aspecto deba estimarse ajustado a derecho. De otro modo, si en mente de ambas estuviera realizar una donación, por más que la misma no pudiere tener efecto legal, la solución hubiere sido la misma.

En consecuencia, se imponía a los efectos de la división de la herencia y formación de inventario la recuperación del terreno para el activo, así como lo en él edificado, y el abono a Doña Tamara de los gastos realizados.

Respecto a éstos, se ha puesto en tela de juicio su valoración. En el cuaderno se tuvo en cuenta el valor actual, mas con las pertinentes depreciaciones, lo que así se tuvo en cuenta en la recurrida, por lo que la tasación realizada, sin hallarse contradicha por otra, ha de entenderse ajustada a derecho, sin que por otro parte en el caso el concepto gastos a que se refiere el art. 453 del CC haya de entenderse referido a otros que no sean el valor de las edificaciones.

En cuanto a los frutos y rentas a que se refiere el art. 1.063 del CC y que, como señala la doctrina, ha de referirse a los devengados desde el día de la apertura de la sucesión, lo que no cabe desconocer es que Doña Tamara se mantuvo en la posesión de lo edificado y viene manteniéndose en la misma. En el acto del juicio afirmó que residía en una de las viviendas, en la otra un hijo suyo desde hace unos siete años y que la tercera la dedicó al alquiler desde el año 2.012 a temporadas, concretamente el mes de agosto, percibiendo la cantidad de unos 85 euros diarios, sin que exista otra prueba en las actuaciones, ni de gastos que pudieran resultar computables.

Esta falta de cuantificación, como ha señalado la Sra. Juez de instancia, ha de determinar su no inclusión en el activo como se ha pretendido, pero ello sin perjuicio, como apunta la sentencia del TS de 25-7-2.002 , de poder los mismos ser susceptibles de una partición adicional en su caso.

Finalmente, y en cuanto a la declaración de indivisibilidad de la finca y sus edificaciones y venta en pública subasta, la Sala considera que no se da tal circunstancia y tampoco la venta en dicha forma a la que se refiere el art. 1.062 del CC fue interesada por ninguno de los coherederos, de ahí que denunciado tal pronunciamiento en el recurso e impugnación formulados por Doña Tamara y Don Jenaro , proceda dejar el mismo sin efecto. Por otro lado, la alternativa subsidiaria propuesta en el cuaderno, y a la que se adhiere ahora Doña Tamara , resulta de momento hipotética.

En definitiva, procede estar a la partición realizada y con sus parámetros, si bien teniendo en cuenta las cuantías señaladas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, habida cuenta de la exclusión del ajuar doméstico, debiendo la Sra. Contadora realizar los oportunos ajustes, en su caso.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta no ya del acogimiento aún parcial del recurso e impugnaciones, sino también de la complejidad del tema a enjuiciar, así como el criterio que en supuestos como el enjuiciado viene manteniendo este Tribunal, no procede expresa condena ( art. 398 LEC ).

Idéntico pronunciamiento resulta respecto de las de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Tamara , así como la impugnación formulada por Don Jenaro y Don Serafin contra la sentencia contra la sentencia dictada en fecha tres de mayo de dos mil diecisiete por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar se acuerda estar a lo consignado en el apartado último del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.