Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 743/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 341/2017

Barcelona, a 19 de abril de 2017.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Maestre

Rollo n.: 743/2016

Divorcio Contencioso nº 655/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 8 de DIRECCION000

Apelante: Desiderio

Abogado: Oriol Bosch García

Procurador: Juan Gabriel Carretero García

Apelado: Rosaura

Abogado: Jordi Peig Prades

Procurador: Teresa Prat Ventura

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Decretar el divorcio de Rosaura Y Desiderio y fijar como efectos del mismo los siguientes: Los ex cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia en común.Quedan revocados los consentimientos y poderes que los ex cónyuges puedan haberse otorgado. Lapotestad parentalde las hijas comunes se atribuye a ambos progenitores. Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236- 13. Se atribuye la custodiade las hijas comunes a la madre.El régimen de visitas del padre hacia las hijas será, en defecto de acuerdo, el siguiente:Hasta que la hija pequeña cumpla la edad de dos años, se mantiene el régimen establecido en medidas provisionales.A partir de entonces, será de sábados o domingos alternos, de 10 a 17 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno.Como régimen vacacional, sin pernocta, tres días durante cada periodo vacacional escolar. La elección del periodo corresponderá, en defecto de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares. Se atribuye a Rosaura el uso de la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 NUM000 de DIRECCION000 , junto con el ajuar familiar.Se establece unapensión alimenticiaa favor de las menores de 150 euros mensuales (75 € por hija), cantidad que deberá abonar Desiderio en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Desiderio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales únicamente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros que, siendo imprevisibles y necesarios, deban acometerse. Se mantiene la medida de prohibición de salida del territorio nacional de las menores.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/04/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Sr. Desiderio el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes ha atribuido la custodia de las dos hijas menores de las partes a la madre y ha fijado entre otros pronunciamientos, un régimen de relación paternofilial de sábados o domingos alternos desde las 10h a 17h a partir de los dos años de la hija pequeña que en la actualidad ya los tiene, y 3 días en cada período vacacional, sin pernocta, indicándose en los fundamentos de derecho la posibilidad de ampliar el reparto del tiempo de las menores.

Solicita el recurrente que se amplíe el tiempo de permanencia con sus hijas hasta las 18h el día del fin de semana alternos que a él le corresponde tener a las hijas consigo y se establezcan 3 días en Navidad, semana santa y verano, y respecto de este último período se fijen 3 días en junio, dos periodos de 3 días en julio, otros dos en agosto y un último período en septiembre. A partir de los 4 años de la hija pequeña se amplíen las estancias paternofilailes a fines de semana alternos con pernocta, una tarde intersemanal, los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20h y mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y julio y agosto por quincenas.

La Sra. Rosaura se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el mismo sentido del recurrente.

SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso no se ha acreditado mediante prueba objetiva alguna que el trato del padre hacia las hijas no sea adecuado. La Sra. Rosaura manifestó en su interrogatorio efectuado en el acto de la Vista en primera instancia que no ha habido problemas en cuanto al cumplimiento de las visitas entre el padre y las hijas desde que se fijó por Auto de medidas provisionales. El padre cumple y lleva a cabo las visitas sin faltar a ellas y las menores vienen tranquilas cuando han estado con su padre. El Sr. Desiderio le dice dónde estará con las niñas y efectivamente, cumple y está donde ha dicho que estaría.

La recurrente no ha acreditado el ambiente de conocidos que tiene el demandado que considera que no es correcto, ni consta que lleve a sus hijas con dichos amigos. La madre ha expresado su temor al cuidado que pueda proporcionar el padre a las niñas pero no ha podido explicar de modo convincente y en base a circunstancias concretas qué perjuicio pueden tener las menores cuando se hallan con su padre.

Así las cosas, esta Sala considera que el régimen de relación paternofilial se debe ampliar y adaptar a la edad de las niñas y a las circunstancias paternas que tiene una vivienda compartida, y así se amplían las estancias de las menores con su padre hasta las 18h del día del fin de semana alterno que permanezcan en su compañía, una tarde intersemanal, los miércoles salvo otro acuerdo de las partes, desde la hora de salida del colegio o guardería hasta las19h pues por la corta edad de las menores deben volver al domicilio materno para el baño, cena y acostarse en un horario adecuado y además de los 3 días fijados para Navidad y semana santa, podrán estar con su padre 3 días en julio y 3 días en agosto, todo ello sin pernoctar en el domicilio paterno.

No se acuerda la ampliación de las estancias paternofiliales cuando la menor de las hijas cumpla 4 años pues se ignora en este momento la relación que hayan podido mantener padre e hijas, su consolidación y especialmente, si la vivienda que tenga en ese momento el padre es adecuado para las menores, lo que se deberá acreditar en el eventual procedimiento de modificación de efectos de sentencia que podrá interponer cualquiera de los interesados.

Se estima pues, en parte el recurso planteado.

TERCERO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Desiderio contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación paternofilial que se amplía hasta las 18h el día del fin de semana alterno que las menores permanezcan en compañía paterna, una tarde intersemanal, los miércoles, salvo otro acuerdo de las partes, desde la hora de salida del colegio o guardería hasta las19h y además de los 3 días fijados para Navidad y semana santa, podrán estar con su padre 3 días en julio y 3 días en agosto, todo ello sin pernoctas en el domicilio paterno, pudiéndose ampliar el tiempo de estancia con el padre si la relación entre ellos se consolida y el padre dispone de vivienda adecuada para las niñas, lo que se determinará en su caso en el eventual procedimiento de modificación de efectos de sentencia que podrá interponer cualquiera de los interesados .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.