Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 140/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00341/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Equipo/usuario: FMA
N.I.G. 09330 41 1 2016 0001068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000178 /2016
Recurrente: Humberto
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: MARIA ESTHER BECERRO SEOANE
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado: CLAUDIA PAZO JAUDENES
S E N T E N C I A Nº 341
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: NULIDAD CONTRACTUAL Y OTROS
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 140 de 2017, dimanante de Juicio Ordinario nº 178/2016, del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2..017 , siendo parte, recurrente-demandante DON Humberto
, representado ante este Tribunal por el Procurador don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por
la Letrada doña Claudia Pazo Jaudenes; y como recurrido-demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,
representado ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro José Junco Petrement y defendido por el
Letrado doña Claudia Pazo Jaudenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Humberto , contra la sociedad mercantil Banco POPULAR ESPAÑOL S.A., imponiendo a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente litigio. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Humberto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de Don Humberto se formula recurso de apelación contra la sentencia de 31 de enero de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia número uno de salas de los infantes, en la que se desestima la demanda formulada por el recurrente contra banco popular español en la que se pedía la declaración de nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados suscrito por ambas partes por la existencia de error vicio del consentimiento y se formulaban otras pretensiones subsidiarias.

La parte recurrente apela la sentencia por entender, en síntesis, que: 1. La acción de anulabilidad por vicio del consentimiento no está caducada tal y como sostiene la sentencia de instancia aplicando erróneamente la Jurisprudencia sobre la caducidad de la acción, pues se presentó diligencia preliminar dentro del plazo de caducidad.

2. La normativa Mifid y los arts. 6.3 y 7 del C.C . son de plena aplicación y deben conducir a la declaración de nulidad del contrato por infracción de las normas imperativas sobre información al cliente.

3. El contrato de litis es nulo por falta de causa o, subsidiariamente, por ilicitud o falsedad de la misma.

4. El banco demandado incumplió sus deberes de asesoramiento e información y, en consecuencia procede la resolución del contrato de suscripción de títulos de litis con indemnización de daños y perjuicios equivalente al valor del principal invertido con sus intereses legales, menos las cantidades recibidas por el actor en concepto de cupones y los dividendos de las acciones fruto de le conversión con sus intereses.

La parte recurrida se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, insistiendo, en síntesis, en que: 1. el actor, en el mejor de los casos para él, tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto con ocasión del canje de bonos por acciones, que tuvo lugar el 7-5-2012, de modo que, formulada la demanda el 23-7-2016, habría transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 C.C .; 2. el banco demandado cumplió con su deber de información previsto en la Ley del Mercado de Valores y el resto de la normativa aplicable.



SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR ERROR VICIO Y CONTRATOS COMPLEJOS.

Según reciente pero ya reiterada Jurisprudencia (por todas, STS 130/2017, de 27-2-2017 que cita otras anteriores): 'Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos hibridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' No cabe duda de que la consumación del contrato de litis se produjo en la fecha en que los bonos convertibles suscritos por el actor se convirtieron o canjearon por acciones, esto es, el 7-5-2012. Y no cabe duda tampoco, como han reconocido numerosos fallos de otras Audiencias Provinciales para productos financieros análogos, algunos de los cuales cita la parte recurrida, de que en esa fecha el actor pudo comprobar la verdadera naturaleza del producto adquirido y salir de su eventual error.

Porque en esa fecha el actor supo o pudo saber que se trataba de una producto de riesgo en el que había perdido parte del valor invertido al ser el valor de las acciones resultado de la conversión inferior al valor de los bonos adquiridos. A partir de dicha fecha, pues, debe empezar a contar el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 C.C .



TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y DILIGENCIAS PRELIMINARES.

Sostiene la parte recurrente que como se solicitaron diligencias preliminares con fecha 15-3-2016, ni aún en el caso de que el actor hubiera salido de su error con ocasión del canje de bonos por acciones con fecha 7-5-2012 el plazo de caducidad de cuatro años no habría transcurrido, e invoca a favor las STS de 5-4- 2005 , 12-1-2015 .

Pero, a juicio de este Tribunal de apelación la doctrina contenida en esas dos sentencias y también en la más reciente de 27-2-2017 no resulta aplicable al caso de litis, porque todas ellas contemplan supuestos de admisión de las diligencias preliminares solicitadas y de incorporación de la información obtenida por medio de ellas a la demanda que se interpone después.

Pero en el caso de autos las diligencias preliminares no fueron admitidas a trámite.

Y, puesto que no fueron admitidas a trámite, mal podrá decirse, como lo hace la STS de 12-1-2015 , que las mismas ' son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo ' o que ' lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC. [la LEC de 1881 ) ', como postula la STS de 5- 4-2005.

En suma, solo cuando las diligencias preliminares se formulan dentro del plazo de caducidad de la acción y son admitidas a trámite tiene sentido la aplicación de la doctrina invocada, que supone considerar bien que la acción se ejercita ya al solicitar las diligencias preliminares, bien que la acción se ejercita al formular la demanda pero su fecha de ejercicio se retrotrae a la de las diligencias preliminares.

Así pues, solo cuando las diligencias preliminares son admitidas a trámite puede considerase que se inicia un iter que culmina con la formulación de la demanda, y puede admitirse que lo actuado en ellas pase a formar parte, en su caso, del contenido de la demanda. Ningún iter se inicia, ningún contenido preparatorio de la demanda se obtiene cuando las preliminares no son admitidas a trámite.

A efectos meramente dialécticos, incluso en el mejor de los casos para el recurrente, aun si se admitiese la posibilidad de que la mera petición no admitida de diligencias preliminares pudiese impedir el transcurso del plazo de caducidad de las acciones, no parece lógico que dicho plazo pueda quedar anulado sine die a la espera de que el actor formule su demanda. La finalidad de seguridad jurídica que la caducidad persigue desparecería y quedaría en manos del interesado la posibilidad de prorrogar indefinidamente el ejercicio de una acción, como es la de anulabilidad de litis, sometida a dicho plazo con el simple recurso de solicitar unas diligencias preliminares, por muy infundadas o disparatadas que fueren.

En consecuencia, a efectos puramente dialécticos, a falta de otros plazos de referencia no parece desatinado tomar el de un mes previsto en el art. 256.3 LEC (pues ese es el plazo al que vincula el legislador la pérdida de la caución, lo que supone en definitiva anudar una consecuencia negativa a la inacción del actor), de modo que solo si la demanda se formulase en dicho plazo desde la inadmisión de las preliminares podría retrotraerse la fecha de ejercicio de la acción a la fecha de la solicitud de las preliminares, evitando así, en su caso, el efecto de la caducidad.

Pero en el caso de litis ni siquiera se ha respetado dicho plazo de un mes, puesto que, inadmitidas a trámite las diligencias preliminares solicitadas por el actor por auto de fecha 13-4-2016, la demanda fue formulada el 23-5-2016.



CUARTO.- NULIDAD POR CONTRAVENCIÓN DE NO RMA IMPERATIVA.

Sostiene la parte recurrente que resulta aplicable al caso de litis el art. 6.3 del C.C ., según el cual: Los actos contrarios a las normas imperativas y a la prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de su contravención.

Y ello por entender que el banco demandado infringió el deber de información previsto en normas imperativas como son la normativa MIFID y la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la vulneración de disposiciones administrativas sobre los actos y contratos civiles. La STS 343/2010, de 11-6-2010 resume bien el estado de la cuestión al declarar que: 'El motivo plantea una cuestión previa que ha sido resuelta ya por la jurisprudencia de esta Sala y que consiste en la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación.

La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3 , de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , [...]' . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

La Ley 19/1999 establece unas normas imperativas por razón de seguridad para evitar las graves consecuencias que pueden producirse en casos que ocurra un siniestro que requiera una actuación urgente de los servicios de salvamento. Estas normas deben ser cumplidas por los ciudadanos, por lo que no lleva razón la sentencia recurrida cuando afirma que el incumplimiento daría lugar únicamente a una sanción administrativa; esto no se excluye, pero a su vez la infracción afecta a la validez de un acuerdo que impida la efectividad de cualquier medida de seguridad y, por lo tanto, contrario a dicha norma.' Pero difícilmente pueden considerarse normas imperativas con el alcance que sostiene la parte actora/ recurrente las normas administrativas de la Ley del Mercado de Valores o de la normativa MIFID que establecen la obligación de las entidades de crédito de informar a sus clientes sobre la naturaleza y los riesgos de los productos que les ofrecen. No aprecia este Tribunal esas trascendentales razones a que se refiere la Jurisprudencia que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público. Y tampoco aprecia que la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

De hecho, el Tribunal Supremo ha reconducido todos los casos de deficiente información por parte de las entidades de crédito al ámbito del error como vicio del consentimiento, entendiendo que la falta de información no determina per se el error en el adquirente pero sí permite presumirlo y sobre todo, permite considerar que se trata de un error excusable. De ello se hace eco precisamente el escrito de recurso al referirse en la página 37 (de 56) a las 'consecuencias de la falta de información', con cita de la STS 354/2014, de 20-1-2014 que declara que '[...] el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' De manera aún más clara y expresa la STS 479/2016 , con cita de otras muchas indica que 'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo) [...], puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).'

QUINTO.- NULIDAD POR INEXISTENCIA O POR ILICITUD O FALSEDAD DE LA CAUSA.

Sostiene la parte recurrente que en el contrato de litis no existe causa y que, por lo tanto, el contrato es nulo.

Según dicha parte, para el actor la causa no existe porque el objetivo económico-social que buscaba, que era la contratación de un mero depósito para emplear su ahorro, no se ha cumplido porque lo que ha obtenido es un instrumento especulativo de riesgo.

Pero la parte confunde la causa del contrato con el móvil o fin individual del contratante, e identifica como ausencia de causa lo que en realidad sería un error, o por mejor precisar, un error sobre las condiciones esenciales del objeto contratado.

En contra de lo que dice la recurrente, el contrato de litis tiene causa, y es una causa verdadera y lícita.

Cuestión distinta es que dicho contrato no responda al móvil individual y a las expectativas que sobre él tenía el actor.

Como se desprende de reiterada Jurisprudencia (por todas, STS 21-7-2003 que cita otras muchas en la materia), la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante. La causa del contrato es un concepto objetivo que se identifica en los contratos onerosos como el de litis, con el intercambio de prestaciones. conforme dispone el art. 1274 C.C .

La única razón que aporta el recurrente para considerar ilícita la causa en el contrato de litis es que el banco demandado abusó de su posición para hacer firmar un contrato en el que solo él podría ganar, argumento que, aparte de estar huérfano de toda prueba, carece de rigor técnico pues, de nuevo, vendría a confundir hipotéticos móviles individuales, en este caso del banco, con la causa objetiva del contrato.

Finalmente, de nuevo con evidente confusión de categorías, sostiene la parte recurrente que la causa del contrato de litis es falsa porque bajo la apariencia de un contrato de ahorro seguro y estable se ocultaba un contrato para obtener capitalización. Que el banco persigue un beneficio es obvio en un contrato sinalagmático y oneroso como el de litis. Pero ese beneficio perseguido aparece de manera clara y expresa en el contrato, pues deriva del intercambio de prestaciones.



SEXTO.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

La última cuestión que suscita el recurrente (en su extensísimo escrito de recurso que sigue la estela de la aún más extensa demanda - 209 folios - apartándose así de las recomendaciones sobre buenas prácticas en cuanto a la extensión de los escritos forenses) ha quedado resuelta por la STS 479/2016, de 13-7-2016 que declara que '[...] un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico [...], es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria.' En el mismo sentido, STS 491/2017, de 13-9-2017 .

El recurso de apelación, pues, debe ser desestimado.

OCTAVO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Humberto contra la sentencia de 31 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de primera instancia número uno de Salas de los Infantes , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.