Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 309/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00341/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2015 0000836

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2015

Recurrente: ACETASOL S.L.

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado: CARLOS JOSE SOLERA GOMEZ

Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM S.A.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: PEDRO RAMON CAMPOS GIL

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 373/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante Acetasol SL , representado por el/la Procurador/a Sr/a Molina Molina y asistido del letrado/a Sr/a Solera Gómez, y como parte demandada y ahora apelada-apelante, BANCO MARE NOSTRUM SA representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Pardines Ramos . Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de enero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimo la demanda promovida por el procurador Dº Carlos Solera Gómez en nombre de ACETASOL SL contra entidad BANCO MARE NOSTRUM SA

Ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas (sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante. Dado traslado a la otra contraparte, formula oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 309/2017, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por ACETASOL SL en la que se pedía la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2011 concertada con BANCO MARE NOSTRUM SA ( BMN en abreviatura) que fija un suelo del 3,85% y un techo del 12% respecto del tipo de interés variable pactado ( Euribor más 1,75%) , al no tener la actora la condición de consumidora, que impide el control de transparencia previsto en la normativa protectora de los consumidores, sin que haya sido invocado ni probado el error-vicio del consentimiento, que no es apreciable de oficio.

2. La actora recurre la sentencia. Tras lo que denomina resumen de los autos, invoca error en la aplicación de los arts 5.2 , 5.5 y 8 de LCGC en relación con el art 7CC , y con cierta confusión considera que se la cláusula suelo litigiosa es una condición general de la contratación nula por (a) causar un desequilibrio entre las partes, por lo que es abusiva; (b) que no ha sido informada y no es clara ni transparente ni sencilla y (c) que existe engaño y está viciado su consentimiento porque desde el primer momento operó la cláusula suelo por lo que en realidad el préstamo no era a interés variable sino fijo del 3.85%, habiendo actuado de mala fe la entidad bancaria .Concluye que en caso de no estimación del recurso, se aprecie la existencia de dudas de hecho y de derecho , por lo que pide la no imposición de las costas procesales de la alzada

La entidad bancaria se opone y solicita la confirmación de la sentencia

Segundo.-Delimitación de la apelación

1. Varias precisiones previas debemos hacer para precisar el objeto de esta resolución

1.1 En primer lugar, se acepta expresamente por la mercantil apelante que la misma no ostenta la condición de consumidora y por ende que no es aplicable el control de transparencia (folio 241 vuelto), como dice la sentencia de instancia, con apoyo en la sentencia de esta Audiencia de 22 de octubre de 2015 , ya que así lo establece la doctrina jurisprudencial contenida , entre otras, en sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en las más recientes de 18 y 20 de enero de 2017

1.2 En segundo lugar, debe desechase como fundamento de la nulidad peticionada las referencias a que se trata de una cláusula abusiva por causar desequilibrio entre las partes en perjuicio de la parte actora por cuanto (i) el TS ha declarado que la cláusula suelo es válida ( STS de 9 de mayo de 2013 ), si es transparente (control de transparencia que, como se ha dicho aquí no entra en juego) y (ii) en todo caso, dicho control de contenido o abusividad de la condiciones generales de la contratación no es posible por no tratarse al apelante de una consumidora

Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero , 4 de febrero de 2016 y 30 de marzo de 2017 )

mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ... (EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que

en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario

1.3 En tercer lugar, la existencia de engaño que vicia su consentimiento no puede ser analizada por tratarse de una cuestión ex novo e incongruente con lo pedido en la demanda, con infracción del principio pendente apellatione nihil innovetur y del art 218 LEC en relación con el art 412 y 456 . Por todas la STS de 12 de julio de 2010 señala

Cuando se habla de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente - revisio prioris instantiae -, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ( tantum devolutum quantum apellatum , congruencia, prohibición de la reforma peyorativa) . Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur , positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la demanda se funda la nulidad en el carácter abusivo de la cláusula por falta de transparencia y ausencia de reciprocidad de las prestaciones en perjuicio de la actora (hecho sexto a noveno 8) ,con apoyo, en esencia, en lo resuelto en la STS de 9 de mayo de 2013 y con invocación del art 82 y ss LGDCU , sin alegar el art 1266 CC ni indicarse el error- vicio del consentimiento, como se indica en el fundamento tercero in fine de la sentencia impugnada, sin que ello sea tachado como erróneo .

Error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 . En todo caso hay que tener en cuenta que el error debe ser esencial y excusable, y aquí ello no se prueba

2. En conclusión, queda reducido el ámbito de esta apelación a verificar si la cláusula supera el control de incorporación o inclusión en el contrato que, de forma ciertamente poco precisa, se invocaba en la demanda, si bien centrada en la ausencia de transparencia con arreglo a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que adolece de un error de planteamiento, dado que no es trasladable en ese particular la doctrina emanada de dicha sentencia al supuesto que nos ocupa

Tercero- El control de incorporación

1. El art 7 LCGC prevé que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

2. Tampoco apreciamos infracción de este precepto en relación con el art 5 del mismo cuerpo legal cuando la cláusula litigiosa aparece insertada en la escritura pública de préstamo, es inteligible gramaticalmente al decir que la alteración que se produzca por las revisiones ... tendrá como límite máximo elDOCE POR CIENTOanual y como límite mínimo elTRES, OCHENTA Y CINCO POR CIENTEOanual (folio 65) y se encuentra resaltado en negrita y mayúsculas los dígitos correspondientes, encuadrada en la estipulación segunda dedicada al tipo de interés, unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia a la hora de verificar la incorporación (otras cosa es la transparencia) no podemos obviar, por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación

3. No desdice lo anterior la referencia a la trasparencia que contiene el art 5, pues esta se entiende a la llamada transparencia documental o de primer grado, distinta al específico o segundo control de trasparencia que consagra la jurisprudencia del TS, que lo entronca en el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , y por ende solo predicable en la contratación con consumidores ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo ; Sentencia 222/2015, de 29 de abril y de 23 de diciembre de 2015, entre otras y reiteran la de 18 y 20 de enero de 2017 )

4. Por último, no era preceptiva oferta vinculante, al no concurrir las condiciones preceptivas al recaer la hipoteca sobre un local de negocios y no ser el prestatario persona física.

Cuarto. Las costas

1. La desestimación del recurso implica la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente ( art. 394 y 398 de la LEC ), al no apreciarse al tiempo de interponerse la apelación en febrero de 2017 las dudas de hecho y de derecho invocadas

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Acetasol SL contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 373/2015 , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en segunda instancia al recurrente

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012