Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 194/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000194/2016
NIG: 3500442120130004335
Resolución:Sentencia 000341/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000504/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Lanzarote Concert S.L.
Apelado Rosario Cabrera Tavio e Hijos S.L. Petra Del Carmen Ramos Perez
Apelante Rafael Maria Emma Crespo Ferrandiz
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de junio de 2017.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Cuatro de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados procedimiento ordinario nº 504/2013
seguidos a instancia de ROSARIO CABRERA TAVIO E HIJOS S.L., representado en esta alzada por la
Procuradora Dª. PETRA RAMOS PÉREZ y dirigido por la letrada Dª. AMALIA PÉREZ ALMEIDA, contra D.

Rafael representado en esta alzada por la Procuradora Dª. EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigido por el
letrado D. DAVID VIDAL MARTÍNEZ y contra la entidad LANZAROTE CONCERT S.L. incomparecido en esta
alzada, siendo ponente el Sr./a Magistrado/a D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de la mercantil ROSARIO CABRERA TAVÍO E HIJOS, S.L, con los siguientes pronunciamientos: Procede tener por resuelto el contrato de compraventa suscrito entre LANZAROTE CONCERT, S.L y la mercantil actora el 13 de agosto de 1.998.

D. Rafael deberá restituir la finca número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arrecife a la entidad actora.

Igualmente, procede la cancelación de la inscripción registral existente en la actualidad a favor de dicho codemandado, debiendo inscribirse a favor de la entidad actora.

En último lugar, se reconoce la facultad de la entidad actora de retener el precio de la compraventa (240.000 euros) como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Todo ello con expresa condena en costas para los codemandados.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Rafael frente a la mercantil actora, debiendo en consecuencia absolver a esta última de todas las pretensiones contra ella deducidas; todo ello con expresa imposición de costas para dicho codemandado.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 13 de Julio de 2.015 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte codemandada y reconviniente D. Rafael contra contra la estimación de la demanda principal y desestimación de su reconvención, de donde ha resultado la resolución del contrato de compraventa inmobiliaria concertado el 13/8/1998 por la mercantil demandante y la también mercantil codemandada Lanzarote Concert S.L., por incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato. Como antecedente procesal de la litis hemos de recordar que la finca vendida fue adquirida por el codemandado sr. Rafael por adjudicación judicial en auto de 28/6/2005 en juicio ejecutivo seguido por dicha persona contra la mercantil ya meritada, constando la condición resolutoria inscrita en el Registro de la Propiedad con la única salvedad de que mientras en la escritura de venta los destinos de la finca se mencionan mediante la conjunción copulativa quot;yquot;, en la inscripción registral lo son mediante la disyuntiva quot;oquot;.

La sentencia apelada considera probado que no se cumplió con la obligación contenida en la cláusula tercera, y declaró la resolución del contrato con las consecuencias de apropiación por la actora del precio ya pagado que se pactaron en el propio contrato, desestimando en cambio la reconvención por la que se solicitaba la declaración de nulidad de la condición resolutoria y en todo caso, la reintegración del precio abonado por la compraventa si se estima la resolución de la compraventa.



SEGUNDO: Seguiremos la sistemática de los motivos de apelación planteados por el demandado- reconviniente. En primer lugar se cuestiona la interpretación de la controvertida cláusula tercera. En esencia, mientras que la parte actora y la sentencia recurrida entienden que la cláusula contiene una obligación positiva de los demandados -la mercantil compradora y luego el adjudicatario que se ha subrogado en las condiciones resolutorias inscritas en el Registro- y que esa obligación ha de cumplirse durante el plazo de 15 años desde la perfección del contrato de venta, consistiendo en la realización de actuaciones positivas para quot;destinarquot; la cosa al quot;uso de auditorios de conciertos, instalaciones complementarias o parques temáticosquot;, es decir, para el empleo y uso real de la finca en tales actividades de auditorio de conciertos o parques temáticos, la parte apelante entiende que no existe esa obligación positiva, sino una mera obligación negativa de no emplear la cosa en usos o destinos diferentes de los establecidos con notable ambigüedad, pero que la compradora puede permanecer meramente pasiva sin destinar el bien a uso alguno durante el plazo pactado de quince años, pero que en caso de realizar actividad de destino, ésta tendría que ser la construcción o edificación de auditorios o parques temáticos.

La interpretación dada por el apelante se sostiene en una supuesta interpretación integral de la cláusula, ya que de entenderse que la claúsula contiene obligaciones positivas hasta que no transcurrieran los 15 años pactados sería imposible ejercer la facultad resolutoria, y tampoco después por estar extinguida, lo que hace esa interpretación imposible.

Pese a todo, este Tribunal, coincidiendo con el Tribunal quot;a quoquot;, no encuentra ninguna dificultad en la hermenéutica de la cláusula, y en la aplicación del plazo fijado para la facultad resolutoria expresa, partiendo del tenor literal de sus términos y de una interpretación finalista de las obligaciones contractuales, art.

1281 y 1284 del C.C .. Así, lo que señala el apartado tercero del contrato es que el comprador queda obligado quot;a destinar el objeto de la compraventa al uso de auditorios de conciertos. o parques temáticos durante un término de quince años. de suerte que el incumplimiento generará la resolución del contrato.quot;. Es evidente que si el comprador permanece pasivo no está cumpliendo la obligación, como tampoco lo está si destina el bien a otro uso diferente al pactado. Obsérvese que la cláusula emplea el adverbio quot;durantequot; quince años. Por tanto, no se trata de una obligación que pueda ser cumplida quot;al cabo dequot; los quince años, al final de dicho término, sino que ha de ser una obligación de cumplimiento continuo. Claro está que si el comprador permanece pasivo, sin realizar actividad alguna de dedicación al uso pactado, no está destinando el bien a ese uso quot;durantequot; los quince años. Es por ello que la cláusula establece un mandato activo, positivo, de dedicación a dichos usos, siendo el concepto de quot;destinoquot; del bien, en sentido jurídico, equivalente a la quot;finalidad económicosocialquot; de la cosa, y en este sentido se emplea en preceptos como el art. 384 - uso por los comuneros de la cosa quot;conforme a su destinoquot;-, art. 396 sobre el uso conforme a destino de las cosas en propiedad horizontal, art. 481 sobre el uso de las cosas usufructuadas conforme a destino, el art. 184 sobre disposiciones del disponente sobre el destino de los frutos, etc. Y fuera del Derecho civil, en los bienes demaniales, que han de utilizarse conforme al uso o servicio pactado, siendo inviable interpretar que la inutilización de un bien no supone desviación de dicha finalidad económicosocial de los bienes que se encuentran dentro del comercio humano.

Ciertamente, es verdad, la cláusula no detalla el modo en que ha de cumplirse el uso, lo que nos lleva a la aplicación del principio de la buena fe objetiva del art. 1258 del C.C .: será un cumplimiento conforme a las obligaciones contractuales aquel en que de una manera real y no puramente formal y extremadamente parcial la parte compradora realiza actividades de remoción de obstáculos administrativos y de ejecución de actos materiales encaminados a la erección de auditorios y parques temáticos. No se trata pues de exigirle que en el plazo de determinados meses o años ya está en funcionamiento el auditorio o parque temático, pero si de una actuación con la quot;diligencia del buen padre de familiaquot; en la materialización de la obligación de utilizar conforme a destino la cosa comprada. Y ello porque además esta actividad es congruente con la finalidad misma del contrato, de acuerdo con las finalidades sociales de la entidad vendedora, dedicada a la urbanización -art. 2 de sus estatutos, folio 118-, y de la documentación que se adjunta a la demanda sobre la promoción inmobiliaria realizada por dicha sociedad en los terrenos colindantes, que sería contradictorio con el establecimiento de una obligación meramente negativa -la imposibilidad de la compradora de realizar otros usos, pero sin comprometer su desempeño empresarial a la consecución de los usos temáticos pactados-.

Pero es que además también se contradice con el esfuerzo realizado a lo largo de los años de vigencia del contrato tanto por la sociedad compradora como por el adjudicatario, que aunque de forma harto insuficiente, se orientó a la puesta en marcha de tales actividades, como es la petición de varios informes al Cabildo insular sobre el establecimiento de auditorios o parques temáticos.

Por todo lo expuesto, la interpretación de la cláusula es clara sobre la obligación efectiva que asumía la sociedad compradora de realizar actividad positiva de dedicación de la finca al destino pactado, terminando dicha obligación a los quince años. Era precisamente la pasividad contraria a la buena fe o la dedicación a otros usos la conducta que permitía, durante esos quince años, aplicar la facultad resolutoria a la que alude la cláusula contractual, lo que supone la introducción de una obligación temporal activa a cuyo incumplimiento se asociaba una condición resolutoria expresa. De tal modo que cumplidos los quince años de dedicación por la sociedad compradora de la finca a los destinos pactados, podría ya cambiar el destino -obviamente si fuera posible urbanísticamente- o cesar en la finalidad económico social contratada, permaneciendo ahora así en un mero cese de toda actividad de la finca; pero no antes. Y sin que transcurrido ese término y consumada la obligación finalista quot;ad tempusquot; pudiera ya ejercitarse acción de resolución de contrato.



TERCERO: En el apartado quinto de su escrito de apelación, introduce el recurrente la segunda cuestión jurídica, si la condición u obligación finalista era de posible cumplimiento o no. El art. 1116 del C.C . establece que la condición imposible se tiene por no puesta, y por tanto el negocio sujeto a condición resolutoria se convierte en puro. La imposibilidad derivaría en este caso, según el apelante, de que por razones urbanísticas, al estar ubicada la finca vendida en zona rústica y estar clasificado en el Plan urbanístico como suelo rústico -en sus distintas subcategorías-.

El motivo ha de ser rechazado. Sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento -de la obligación, pero también de la condición, quot;mutatis mutandisquot;, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 8 de octubre de 2012 , que ha de hacerse una interpretación restrictiva y causística de la imposibilidad sobrevenida, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). Del mismo modo, el T. S. ha precisado la distinción entre la condición imposible y la de difícil cumplimiento, realizando una exégesis restrictiva del concepto de imposible: STS 10/12/2014 , aunque realizada sobre la base del art. 1184 C.C ., aplicable también a la condición imposible: quot;la obligación contraída por los demandados no es de imposible cumplimiento (ex art. 1184 Cc ). Como señalan las SSTS de 22 de febrero de 1979 , 11 de noviembre de 1987 , 3 de abril de 2002 y 21 de abril de 2006 (RJ 2006, 1875) , 'es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación, de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida' . Por tanto, no se aprecia 'una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta o duradera' , como señalan las SSTS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; la aplicación del precepto - art. 1184 Cc - 'debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística - atendiendo a los casos y circunstancias-' , como señalaron las SSTS de 5 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2339 ) y 13 de marzo de 1987 . Como también afirman las SSTS invocadas por el recurrente, y las de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997 , 3890) , 12 de marzo de 1994 y 12 de mayo de 1992 , entre otras, 'no cabe confundir dificultad con imposibilidad' .

La obligación asumida por los demandados en este caso ofrece dificultad, pero no es de imposible cumplimiento. Y ello porque, aunque el apelante y la pericia de parte del sr. D. Ezequiel han incidido de forma prolija en la imposibilidad de destinar la finca a los usos contenidos en la cláusula tercera del contrato por impedirlo el Plan de Urbanismo, se está confundiendo el contenido civil de la obligación asumida por el comprador con las exigencias administrativas del planeamiento. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que a lo que se comprometía el comprador es a una conducta positiva y activa de destino de la finca a los usos de parque temático o auditorio para conciertos. No es siquiera una obligación de resultado, sino de actividad dirigida a esos fines. Ambas partes conocían obviamente que el Plan de Urbanismo (Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, modificado luego mediante Decreto 176/2004, de 13 de diciembre) consideraba la finca como suelo rústico, lo que fue confirmado después de la firma del contrato por el Plan General de Ordenación de Arrecife en 5 de noviembre de 2003 que califica la finca como de Rústico residual, bien en parte de protección Natural Malpaíses, bien en otra parte de mayor superficie como de Protección Territorial. Ahora bien, la inclusión en estas categorías es posterior como decimos a la firma del contrato, y de hecho se basa en una legislación también ulterior, La Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias aprobada por R.D. Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. De ello derivan estas consecuencias: que desde el 13/8/1998 en que se firma el contrato hasta la aprobación de dicha ley y la posterior inclusión en 2003 de la finca en el nuevo Plan, ninguna actividad positiva para conseguir el destino pactado fue realizado por la compradora inicial, con lo cual ya la condición estaba incumplida al no haber prestado el deudor la diligencia debida durante ese largo período de tiempo.

La obligación contenida en la condición resolutoria no tenía como hemos dicho que ser cumplida al final de los quince años, sino durante todo ese tiempo, pese a lo cual permaneció en total pasividad durante los dos primeros años hasta la aprobación de la nueva legislación, y aún después, hasta la inclusión de la finca en el nuevo plan de urbanismo cinco años después de haberse firmado el contrato.

Respecto a la conducta seguida por el actual apelante, que se adjudicó la finca en el año 2005, si bien puede invocar que para entonces la finca estaba ya incluida en el nuevo plan, ello no le eximía de intentar cumplir una condición que debemos calificar de difícil, pero no de imposible. Lo que no hizo, limitándose, al margen del intento de instalar una explotación de energía solar que en absoluto puede calificarse como de quot;parque temáticoquot;, a solicitar informes periódicos al Cabildo Insular que eran respondidos siempre de la misma forma: que una parte de la finca, la calificada como de uso de Protección Territorial (SRPT) era susceptible de equipamientos e infraestructuras de carácter público o privado, pero previa redacción de un Plan Especial o Proyecto de Actuación Territorial (art. 135 del Plan General). Mientras que en la parte de la finca incursa en Protección Natural Malpaíses, no cabían movimientos de tierra, pero cabía usos recreativos -cabe pensar, como se ha especulado, en que esa franja de la finca pudieran establecerse instalaciones recreativas movibles-, también previa la redacción de un Plan Especial (art. 128 del Plan General). Ahora bien, estos Planes Especiales, que podían iniciarse a iniciativa privada también, nunca fueron promovidos por el apelante, que entre los años 2009 y 2013 se limitó a reiterar la petición de informes. Evidentemente, es posible que tales Planes Especiales no se hubieran aprobado, y entonces sí podríamos calificar de forma sobrevenida la condición como imposible; pero ninguno de los informes administrativos contiene esa rotunda negación de la posibilidad de que se apruebe el Plan Especial, que legalmente era posible. De hecho, el recurrente viene a admitir en sus escritos procesales que no solicitó la aprobación de tales Planes porque, aparte de considerarlos inviables, exigían una costosa inversión. Pero evidentemente, esa inversión era la misma que existía desde la firma del contrato, y cuando concurrió a la adjudicación judicial de la finca conociendo, por constar en el Registro de la Propiedad, la existencia de la citada condición de destino de la finca bajo efecto de resolución del contrato.

En conclusión, como ya señala la sentencia apelada, el apelante se limitó a una actividad meramente testimonial para hacer creer que intentaba dedicar la finca a los fines pactados, pero que en realidad no iba más allá de obtener una y otra vez el mismo dictamen administrativo: que era posible legalmente el uso recreativo pactado, pero previa aprobación de un Plan Especial. De hecho, el apelante sostiene que la inviabilidad de tales Planes le fue manifestada verbalmente por técnicos del ente público, pero esta alegación no fue acreditada en forma alguna. Analizado el contenido de tales informes, observamos que en el de 4 de octubre de 2011 se prevé que el propio Plan Insular admite, aunque de forma excepcional, instalaciones puntuales justificadas por el interés general insular, donde podría caber, previa aprobación de un Plan de Actuación, la instalación del auditorio (que se califica como S.G.I. es decir sistema general insular); y en el informe de 2013 se remacha la misma conclusión añadiendo detalles, que la instalación de ese S.G.I. requeriría la previa aprobación administrativa tras el informe sobre la compatibilidad del mismo con el Plan Insular.

El contenido de los documentos públicos mencionados, que dejan abierta esa posibilidad de aprobación de un Plan de Actuación, ha sin duda de prevalecer sobre las conclusiones negativas del dictamen pericial de parte emitido por el perito D. Ezequiel , que no está avalado por ningún informe administrativo, y ha sido ya valorado conforme a las reglas de la sana crítica en primera instancia - art. 348 de la L.E.C .- sin que se haya evidenciado error, conclusión irracional o absurda en la evaluación de primera instancia, que ha de ser pues confirmada en esta alzada. Observemos por ejemplo como muestra del sesgo parcial del informe pericial que el perito insiste en sus aclaraciones vertidas en el acto de la vista en que por ejemplo las instalaciones desmontables no serían factibles al no existir acceso a la finca, pero este acceso desde la carretera de circunvalación consta en la descripción de la finca como lindero oeste de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, así como en la escritura de compraventa de 13/8/1998.

Así pues, ha existido una absoluta pasividad desde la firma del contrato hasta la modificación del plan de urbanismo que ya de por sí supone el incumplimiento de la cláusula tercera del contrato, pero inclusive una vez modificado dicho Plan, tampoco se ha demostrado que ni el comprador inicial ni el adjudicatario sr. Rafael haya realizado actividad positiva real y efectiva dirigida al cumplimiento de una condición que, con la prueba obrante en los autos, sólo puede ser calificada de difícil y costoso cumplimiento, pero no imposible, remitiéndonos a la jurisprudencia ya citada sobre la estricta interpretación del concepto de quot;imposibilidadquot; una vez que libremente las partes contratantes han introducido una condición u obligación como contenido esencial del contrato, lo que exigiría una quot;una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta o duradera' , como señalan las SSTS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , que en este caso no existe: existe una dificultad legal, ciertamente, e incluso podemos coincidir con el apelante en que esa dificultad es notable, aunque sólo acreditada desde la inclusión de la finca en el Plan reformado del año 200; pero no se ha probado una imposibilidad absoluta, como se desprende de los distintos informes emitidos por el Cabildo Insular, de destinar la finca o al menos una parte de ella a los usos recreativos y turísticos pactados, que además pueden ser promovidos por iniciativa privada (como expresamente se señala a la parte apelante en el informe del Cabildo del año 2013), aunque ello implicara una aprobación de un Plan de Actuación, cuya legalidad no se descarta en tales informes, sin necesidad de modificaciones del Plan Insular.

Claro está que esa aprobación del P.A.T. no depende sólo de la voluntad del recurrente, pero al menos le es contractualmente exigible que hubiera realizado los actos eficientes para conseguir la remoción de esas barreras del planeamiento que dificultan el uso recreativo pactado en el suelo rústico, pero no lo prohíben de forma absoluta.



TERCERO: En los motivos séptimo y noveno del recurso aborda la parte demandada apelante dos excepciones ya invocadas en primera instancia, la abusividad de la cláusula resolutoria, y el encubrimiento de un pacto comisorio a través de dicha cláusula. Respecto a la primera de ellas, se invoca el carácter abusivo de la cláusula tercera, ya que introduce un grave desequilibrio entre las partes que firmaron el contrato, ya que la compradora pagó la finca a precio de mercado sin obtener una rebaja de precio congruente con la obligación adicional que asumía de destinar la finca usos concretos. La alegación de abusividad y consecuente nulidad de la cláusula no se articula en precepto legal alguno. Y es que realmente, si lo que quiere significarse es que está incursa en los motivos de nulidad de los pactos negociales por aplicación de la legislación de protección del consumidor (R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), no es de aplicación dicha legislación al tratarse de un contrato firmado entre sociedades mercantiles con un propósito empresarial y no de consumo. Tampoco es de aplicación la legislación sobre condiciones generales de la contratación, de la Ley de 13/4/1998, ya que dicha legislación se refiere a los contratos de adhesión impuestos por una parte a la otra, como dice el art. 1 de dicha ley : quot;Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.quot; En este caso, el contrato fue negociado y firmado libremente por las partes en igualdad de posiciones contractuales, sin que conste que ninguna de las claúsulas haya sido impuesta por el vendedor al comprador, ni tiene carácter general pues se trata de un contrato singular. Se respetó pues el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del C.C ., sin que conste que dicha cláusula fuera contraria a ley alguna, ya fuera más o menos favorable para la parte, que aceptó la compra sujetándose a la obligación de destinar a determinados fines la finca durante un plazo de quince años, habiendo ponderado sin duda la contraprestación que suponía para la parte compradora la destinación a usos turísticos la finca, y en su caso la especulación que obtendría con la reventa, y sin que se haya acreditado que no existiera base causal onerosa para ambas partes, derivada para el vendedor del precio de la venta y los beneficios que obtendría de la explotación de las fincas colindantes en usos similares, y para el comprador de los beneficios del mismo uso y la plusvalía que podría generarse de conseguirse la explotación proyectada.

Si lo que se quiere alegar, por otro lado, es que existió algún tipo de dolo, error en el consentimiento o imposición coactiva que vició el consentimiento del comprador, es evidente que la acción de anulabilidad estaría ya caducada al haber transcurrido mucho más de los cuatro años que prevé el art. 1301 del C.C .

desde la firma del contrato a la alegación de la nulidad. Lo cual por otro lado sería aplicable igualmente a la nulidad por abusividad de haber sido aplicable.

Pero es que además, la parte apelante carece de legitimación para el ejercicio de esta pretensión, pues no es parte en el contrato de compraventa, y el comprador que sí fue parte se encuentra rebelde en este procedimiento. Pese a que a lo largo de todos sus escritos defensivos se proclama sucesor por subrogación en la posición jurídica del comprador - Lanzarote Concert S.L.- evidentemente su título de dominio es la llamada quot;venta judicialquot;, que es un medio de transmisión quot;ex legequot; del art. 609 del C.C ., y totalmente desconectado con el título -contrato oneroso- por el que el ejecutado en el proceso en que el apelante adquirió en pública subasta el bien. No estamos pues en absoluto en un supuesto de cesión de contrato, que hubiera además precisado del consentimiento del vendedor conforme al art. 1203 y ss. del C.C . De hecho, la posición es simular a la de la venta voluntaria por el comprador del bien adquirido por éste a un tercero: el tercer adquirente no sucede ni se subroga en los derechos contractuales que tenga el vendedor contra quien le transmitió a su vez, sin perjuicio de las acciones rescisorias que pueda ejercitar contra su vendedor en caso de evicción conforme al art. 1475 del C.C ., etc.

Distinto es que sí le afecta la condición resolutoria de la venta, como carga inscrita en el Registro de la Propiedad, lo cual constituye una limitación del dominio que adquiere, y por tanto, le afectan las consecuencias del incumplimiento de la condición resolutoria. Puede incluso discutir el alcance de la condición o su eficacia objetiva, como ya hemos razonado en los fundamentos anteriores. Pero desde luego, no puede discutir si la condición resolutoria introducía una nulidad por desequilibrio o vicio de anulabilidad, al no haber sido parte en el contrato ni estar subrogado en los derechos derivados del negocio de compraventa, independientes de la transmisión del dominio, de donde deriva su propia adquisición dominical. El apelante es propietario de un bien sujeto a carga de condición resolutoria, no es un cesionario de los derechos del comprador en el contrato de 13/8/1998 ya que dicha cesión no se ha producido ni por acto voluntario ni por la adjudicación en pública subasta judicial. Queda, eso sí, obligado al cumplimiento de la propia condición, porque ha adquirido la propiedad con esas condiciones o limitaciones, del mismo modo que un adquirente de un bien inmueble queda vinculado por una servidumbre predial o hipoteca preferente a la ejecución que grave la finca, pero sin que le alcancen los pactos del título en que se constituyó dicha servidumbre o del préstamo al que la hipoteca subsistente sirvió de garantía.

En este sentido STS 15/11/2005 quot;Se pretende defender la adquisición de la propiedad de la finca por el recurrente, mediante el título, que lo sería la adjudicación de la misma en subasta pública judicial, derivada a su vez de un contrato establecido en documento privado, y su complemento por el modo, que sería la entrega de la posesión de la cosa realizada judicialmente también; pero si bien la entrega de la cosa y la adjudicación posterior del remate de la misma lo fue propiamente de la propiedad (título - documento privado- y modo - posesión-), el derecho de adquisición dependía asimismo de una condición resolutoria, también pactada y transmitida -entrega de la posesión-, que se cumpliría al ejercitarse si no se pagara la totalidad del precio estipulado, por lo que, ejercitada esta resolución, por el impago, que le afectaba a la embargada, y cuya condición se trasladó al adjudicatario de la subasta (en la compraventa, y otros contratos, se traspasa la cosa, si no se tiene la total disposición de la misma por el vendedor o transmitente, con las limitaciones que ésta tenga, las que no se subsanan por esa intervención judicial, a menos de que el adjudicatario abone el resto del precio impagado, antes de que se efectúe la resolución por impago, y no lo hizo), la adquisición no fue por lo tanto completamente liberada, sino sujeta a esa condición.quot; Por último, se introducen en este apartado por el apelante pretensiones de moderación de la cláusula para el supuesto de que se considere no abusiva, restituyendo al apelante el precio abonado para la adjudicación en pública subasta, lo que analizaremos en el siguiente fundamento al analizar las consecuencias indemnizatorias de la resolución y la naturaleza de la cláusula.



CUARTO: Se alega por último que la condición resolutoria es nula por contener un pacto comisorio encubierto, y que no procede indemnización de daños y perjuicios para el vendedor por la resolución de la venta por no haberle causado perjuicios, debiendo declararse un derecho indemnizatorio del apelante en cambio por el valor de 240.000 #8364; que abonó la codemandada rebelde como precio de la venta.

El pacto comisorio, como aquel que permite al acreedor apropiarse de cosa del deudor, está prohibido en supuestos como los contratos de garantía, en el art. 1.859 y 1.884 del C.C ., y es aplicable analógicamente a otros supuestos, como en aquellos que simulan la finalidad de garantía bajo otra veste, así tal como sucede en la venta con pacto de retracto que encubre un pacto comisorio para caso de que no se devuelva la cantidad prestada -siendo en realidad la venta un préstamo en el que el vendedor sólo recupera la propiedad si devuelve la suma prestada-. En este sentido la STS de 5/6/2008 y otras. Pero en este caso no advertimos que la naturaleza de la cláusula sea que el vendedor se apropie de cosa del otro contratante -en este caso el precio-, puesto que es consecuencia jurídica de la resolución que el incumplidor recupere el precio, ciertamente, pero abonando al vendedor cumplidor los daños y perjuicios que le haya causado, art. 1124 del C.C . Por ello, cuando se pacta que el vendedor hará suyo el precio percibido, lo que se está pactando es en realidad una cláusula penal donde se fija contractualmente el importe de tales daños y perjuicios, en este caso como equivalentes al valor del precio de la compraventa, siendo una de las funciones típicas de la pena el eludir los problemas de liquidación de los daños y perjuicios, art. 1152 del C.C .

Por ello, el incumplimiento de la condición resolutoria da lugar a la aplicación de esa indemnización de daños y perjuicios que se sustituye contractualmente por el importe del precio abonado por la compra.

Por otro lado, de las condiciones en que se produce la adquisición del bien por el apelante en pública subasta -venta judicial- no deriva derecho indemnizatorio para el caso de resolución de la venta. Y ello porque la resolución es consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa firmado entre terceros, y el apelante pujó y adquirió la finca -a menor precio por cierto que el abonado por el comprador rebelde- a sabiendas de la existencia de la cláusula resolutoria y de sus consecuencias. Ahora bien, una vez que hemos descrito la verdadera naturaleza de las consecuencias de la cláusula resolutoria como penal, y hemos expuesto anteriormente que el adjudicatario sí se subroga si no en el contrato de compraventa sí en la eficacia de la cláusula resolutoria, hemos de proceder a un cierta moderación de dicha cláusula penal, habida cuenta de que existió por parte del adquirente de la finca una cierta conducta de cumplimiento irregular, siquiera muy parcial, de la obligación de realizar actividad destinada al cumplimiento de las condiciones de destino del bien, intentando la implantación de una actividad de energías renovables, y posteriormente la solicitud de varios informes administrativos sobre la viabilidad de la implantación de usos recreativos yturísticos congruentes con el contenido de la tan mencionada cláusula. Aunque ya calificamos previamente esa actividad de claramente insuficiente, entendemos que no es procedente la aplicación total y absoluta de la cláusula penal, máxime cuando hasta marzo de 2013, es decir, casi quince años después de firmado el contrato, no ha existido un requerimiento formal a la parte codemandada para el cumplimiento de la condición, pese a que como decimos la obligación positiva del comprador -y del tercer adquirente de la finca- era permanente y no se concentraba en el final del plazo de quince años de uso pactado. Por ello, de acuerdo con el cumplimiento parcial de la cláusula y de la conducta de pasividad seguida por el vendedor durante los catorce primeros años de vida del contrato, entendemos que procede minorar el alcance de la cláusula en aproximadamente la mitad del precio abonado por el apelante, es decir, que deberá reintegrar un importe de 40.000 #8364; al adjudicatario de la finca, que es quien pierde la propiedad por ejecución de la cláusula -el codemandado rebelde perdió ya dicho dominio y por tanto carece de legitimación para todo reintegro consecuencia de la aplicación de la resolución de la venta-, y por tanto dicho adjudicatario sí tiene legitimación pasiva para percibir dicha suma, no en concepto de indemnización sino de minoración de la aplicación de la cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios por la resolución.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen las del recurso, al haberse estimado parcialmente. Respecto a las de primera instancia, dado que se estima la demanda resolutoria y parcialmente la reconvención, se mantiene la condena en costas a los codemadados respecto a las generadas por la demanda, y no se imponen las de la reconvención.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de la mercantil ROSARIO CABRERA TAVÍO E HIJOS, S.L, con los siguientes pronunciamientos: Procede tener por resuelto el contrato de compraventa suscrito entre LANZAROTE CONCERT, S.L y la mercantil actora el 13 de agosto de 1.998.

D. Rafael deberá restituir la finca número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arrecife a la entidad actora.

Igualmente, procede la cancelación de la inscripción registral existente en la actualidad a favor de dicho codemandado, debiendo inscribirse a favor de la entidad actora.

En último lugar, se reconoce la facultad de la entidad actora de retener el precio de la compraventa (240.000 euros) como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Todo ello con expresa condena en costas para los codemandados.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Rafael frente a la mercantil actora, debiendo en consecuencia absolver a esta última de todas las pretensiones contra ella deducidas; todo ello con expresa imposición de costas para dicho codemandado.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 13 de Julio de 2.015 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza la parte codemandada y reconviniente D. Rafael contra contra la estimación de la demanda principal y desestimación de su reconvención, de donde ha resultado la resolución del contrato de compraventa inmobiliaria concertado el 13/8/1998 por la mercantil demandante y la también mercantil codemandada Lanzarote Concert S.L., por incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato. Como antecedente procesal de la litis hemos de recordar que la finca vendida fue adquirida por el codemandado sr. Rafael por adjudicación judicial en auto de 28/6/2005 en juicio ejecutivo seguido por dicha persona contra la mercantil ya meritada, constando la condición resolutoria inscrita en el Registro de la Propiedad con la única salvedad de que mientras en la escritura de venta los destinos de la finca se mencionan mediante la conjunción copulativa quot;yquot;, en la inscripción registral lo son mediante la disyuntiva quot;oquot;.

La sentencia apelada considera probado que no se cumplió con la obligación contenida en la cláusula tercera, y declaró la resolución del contrato con las consecuencias de apropiación por la actora del precio ya pagado que se pactaron en el propio contrato, desestimando en cambio la reconvención por la que se solicitaba la declaración de nulidad de la condición resolutoria y en todo caso, la reintegración del precio abonado por la compraventa si se estima la resolución de la compraventa.



SEGUNDO: Seguiremos la sistemática de los motivos de apelación planteados por el demandado- reconviniente. En primer lugar se cuestiona la interpretación de la controvertida cláusula tercera. En esencia, mientras que la parte actora y la sentencia recurrida entienden que la cláusula contiene una obligación positiva de los demandados -la mercantil compradora y luego el adjudicatario que se ha subrogado en las condiciones resolutorias inscritas en el Registro- y que esa obligación ha de cumplirse durante el plazo de 15 años desde la perfección del contrato de venta, consistiendo en la realización de actuaciones positivas para quot;destinarquot; la cosa al quot;uso de auditorios de conciertos, instalaciones complementarias o parques temáticosquot;, es decir, para el empleo y uso real de la finca en tales actividades de auditorio de conciertos o parques temáticos, la parte apelante entiende que no existe esa obligación positiva, sino una mera obligación negativa de no emplear la cosa en usos o destinos diferentes de los establecidos con notable ambigüedad, pero que la compradora puede permanecer meramente pasiva sin destinar el bien a uso alguno durante el plazo pactado de quince años, pero que en caso de realizar actividad de destino, ésta tendría que ser la construcción o edificación de auditorios o parques temáticos.

La interpretación dada por el apelante se sostiene en una supuesta interpretación integral de la cláusula, ya que de entenderse que la claúsula contiene obligaciones positivas hasta que no transcurrieran los 15 años pactados sería imposible ejercer la facultad resolutoria, y tampoco después por estar extinguida, lo que hace esa interpretación imposible.

Pese a todo, este Tribunal, coincidiendo con el Tribunal quot;a quoquot;, no encuentra ninguna dificultad en la hermenéutica de la cláusula, y en la aplicación del plazo fijado para la facultad resolutoria expresa, partiendo del tenor literal de sus términos y de una interpretación finalista de las obligaciones contractuales, art.

1281 y 1284 del C.C .. Así, lo que señala el apartado tercero del contrato es que el comprador queda obligado quot;a destinar el objeto de la compraventa al uso de auditorios de conciertos. o parques temáticos durante un término de quince años. de suerte que el incumplimiento generará la resolución del contrato.quot;. Es evidente que si el comprador permanece pasivo no está cumpliendo la obligación, como tampoco lo está si destina el bien a otro uso diferente al pactado. Obsérvese que la cláusula emplea el adverbio quot;durantequot; quince años. Por tanto, no se trata de una obligación que pueda ser cumplida quot;al cabo dequot; los quince años, al final de dicho término, sino que ha de ser una obligación de cumplimiento continuo. Claro está que si el comprador permanece pasivo, sin realizar actividad alguna de dedicación al uso pactado, no está destinando el bien a ese uso quot;durantequot; los quince años. Es por ello que la cláusula establece un mandato activo, positivo, de dedicación a dichos usos, siendo el concepto de quot;destinoquot; del bien, en sentido jurídico, equivalente a la quot;finalidad económicosocialquot; de la cosa, y en este sentido se emplea en preceptos como el art. 384 - uso por los comuneros de la cosa quot;conforme a su destinoquot;-, art. 396 sobre el uso conforme a destino de las cosas en propiedad horizontal, art. 481 sobre el uso de las cosas usufructuadas conforme a destino, el art. 184 sobre disposiciones del disponente sobre el destino de los frutos, etc. Y fuera del Derecho civil, en los bienes demaniales, que han de utilizarse conforme al uso o servicio pactado, siendo inviable interpretar que la inutilización de un bien no supone desviación de dicha finalidad económicosocial de los bienes que se encuentran dentro del comercio humano.

Ciertamente, es verdad, la cláusula no detalla el modo en que ha de cumplirse el uso, lo que nos lleva a la aplicación del principio de la buena fe objetiva del art. 1258 del C.C .: será un cumplimiento conforme a las obligaciones contractuales aquel en que de una manera real y no puramente formal y extremadamente parcial la parte compradora realiza actividades de remoción de obstáculos administrativos y de ejecución de actos materiales encaminados a la erección de auditorios y parques temáticos. No se trata pues de exigirle que en el plazo de determinados meses o años ya está en funcionamiento el auditorio o parque temático, pero si de una actuación con la quot;diligencia del buen padre de familiaquot; en la materialización de la obligación de utilizar conforme a destino la cosa comprada. Y ello porque además esta actividad es congruente con la finalidad misma del contrato, de acuerdo con las finalidades sociales de la entidad vendedora, dedicada a la urbanización -art. 2 de sus estatutos, folio 118-, y de la documentación que se adjunta a la demanda sobre la promoción inmobiliaria realizada por dicha sociedad en los terrenos colindantes, que sería contradictorio con el establecimiento de una obligación meramente negativa -la imposibilidad de la compradora de realizar otros usos, pero sin comprometer su desempeño empresarial a la consecución de los usos temáticos pactados-.

Pero es que además también se contradice con el esfuerzo realizado a lo largo de los años de vigencia del contrato tanto por la sociedad compradora como por el adjudicatario, que aunque de forma harto insuficiente, se orientó a la puesta en marcha de tales actividades, como es la petición de varios informes al Cabildo insular sobre el establecimiento de auditorios o parques temáticos.

Por todo lo expuesto, la interpretación de la cláusula es clara sobre la obligación efectiva que asumía la sociedad compradora de realizar actividad positiva de dedicación de la finca al destino pactado, terminando dicha obligación a los quince años. Era precisamente la pasividad contraria a la buena fe o la dedicación a otros usos la conducta que permitía, durante esos quince años, aplicar la facultad resolutoria a la que alude la cláusula contractual, lo que supone la introducción de una obligación temporal activa a cuyo incumplimiento se asociaba una condición resolutoria expresa. De tal modo que cumplidos los quince años de dedicación por la sociedad compradora de la finca a los destinos pactados, podría ya cambiar el destino -obviamente si fuera posible urbanísticamente- o cesar en la finalidad económico social contratada, permaneciendo ahora así en un mero cese de toda actividad de la finca; pero no antes. Y sin que transcurrido ese término y consumada la obligación finalista quot;ad tempusquot; pudiera ya ejercitarse acción de resolución de contrato.



TERCERO: En el apartado quinto de su escrito de apelación, introduce el recurrente la segunda cuestión jurídica, si la condición u obligación finalista era de posible cumplimiento o no. El art. 1116 del C.C . establece que la condición imposible se tiene por no puesta, y por tanto el negocio sujeto a condición resolutoria se convierte en puro. La imposibilidad derivaría en este caso, según el apelante, de que por razones urbanísticas, al estar ubicada la finca vendida en zona rústica y estar clasificado en el Plan urbanístico como suelo rústico -en sus distintas subcategorías-.

El motivo ha de ser rechazado. Sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento -de la obligación, pero también de la condición, quot;mutatis mutandisquot;, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 8 de octubre de 2012 , que ha de hacerse una interpretación restrictiva y causística de la imposibilidad sobrevenida, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). Del mismo modo, el T. S. ha precisado la distinción entre la condición imposible y la de difícil cumplimiento, realizando una exégesis restrictiva del concepto de imposible: STS 10/12/2014 , aunque realizada sobre la base del art. 1184 C.C ., aplicable también a la condición imposible: quot;la obligación contraída por los demandados no es de imposible cumplimiento (ex art. 1184 Cc ). Como señalan las SSTS de 22 de febrero de 1979 , 11 de noviembre de 1987 , 3 de abril de 2002 y 21 de abril de 2006 (RJ 2006, 1875) , 'es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación, de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida' . Por tanto, no se aprecia 'una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta o duradera' , como señalan las SSTS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; la aplicación del precepto - art. 1184 Cc - 'debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística - atendiendo a los casos y circunstancias-' , como señalaron las SSTS de 5 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2339 ) y 13 de marzo de 1987 . Como también afirman las SSTS invocadas por el recurrente, y las de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997 , 3890) , 12 de marzo de 1994 y 12 de mayo de 1992 , entre otras, 'no cabe confundir dificultad con imposibilidad' .

La obligación asumida por los demandados en este caso ofrece dificultad, pero no es de imposible cumplimiento. Y ello porque, aunque el apelante y la pericia de parte del sr. D. Ezequiel han incidido de forma prolija en la imposibilidad de destinar la finca a los usos contenidos en la cláusula tercera del contrato por impedirlo el Plan de Urbanismo, se está confundiendo el contenido civil de la obligación asumida por el comprador con las exigencias administrativas del planeamiento. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que a lo que se comprometía el comprador es a una conducta positiva y activa de destino de la finca a los usos de parque temático o auditorio para conciertos. No es siquiera una obligación de resultado, sino de actividad dirigida a esos fines. Ambas partes conocían obviamente que el Plan de Urbanismo (Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, modificado luego mediante Decreto 176/2004, de 13 de diciembre) consideraba la finca como suelo rústico, lo que fue confirmado después de la firma del contrato por el Plan General de Ordenación de Arrecife en 5 de noviembre de 2003 que califica la finca como de Rústico residual, bien en parte de protección Natural Malpaíses, bien en otra parte de mayor superficie como de Protección Territorial. Ahora bien, la inclusión en estas categorías es posterior como decimos a la firma del contrato, y de hecho se basa en una legislación también ulterior, La Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias aprobada por R.D. Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. De ello derivan estas consecuencias: que desde el 13/8/1998 en que se firma el contrato hasta la aprobación de dicha ley y la posterior inclusión en 2003 de la finca en el nuevo Plan, ninguna actividad positiva para conseguir el destino pactado fue realizado por la compradora inicial, con lo cual ya la condición estaba incumplida al no haber prestado el deudor la diligencia debida durante ese largo período de tiempo.

La obligación contenida en la condición resolutoria no tenía como hemos dicho que ser cumplida al final de los quince años, sino durante todo ese tiempo, pese a lo cual permaneció en total pasividad durante los dos primeros años hasta la aprobación de la nueva legislación, y aún después, hasta la inclusión de la finca en el nuevo plan de urbanismo cinco años después de haberse firmado el contrato.

Respecto a la conducta seguida por el actual apelante, que se adjudicó la finca en el año 2005, si bien puede invocar que para entonces la finca estaba ya incluida en el nuevo plan, ello no le eximía de intentar cumplir una condición que debemos calificar de difícil, pero no de imposible. Lo que no hizo, limitándose, al margen del intento de instalar una explotación de energía solar que en absoluto puede calificarse como de quot;parque temáticoquot;, a solicitar informes periódicos al Cabildo Insular que eran respondidos siempre de la misma forma: que una parte de la finca, la calificada como de uso de Protección Territorial (SRPT) era susceptible de equipamientos e infraestructuras de carácter público o privado, pero previa redacción de un Plan Especial o Proyecto de Actuación Territorial (art. 135 del Plan General). Mientras que en la parte de la finca incursa en Protección Natural Malpaíses, no cabían movimientos de tierra, pero cabía usos recreativos -cabe pensar, como se ha especulado, en que esa franja de la finca pudieran establecerse instalaciones recreativas movibles-, también previa la redacción de un Plan Especial (art. 128 del Plan General). Ahora bien, estos Planes Especiales, que podían iniciarse a iniciativa privada también, nunca fueron promovidos por el apelante, que entre los años 2009 y 2013 se limitó a reiterar la petición de informes. Evidentemente, es posible que tales Planes Especiales no se hubieran aprobado, y entonces sí podríamos calificar de forma sobrevenida la condición como imposible; pero ninguno de los informes administrativos contiene esa rotunda negación de la posibilidad de que se apruebe el Plan Especial, que legalmente era posible. De hecho, el recurrente viene a admitir en sus escritos procesales que no solicitó la aprobación de tales Planes porque, aparte de considerarlos inviables, exigían una costosa inversión. Pero evidentemente, esa inversión era la misma que existía desde la firma del contrato, y cuando concurrió a la adjudicación judicial de la finca conociendo, por constar en el Registro de la Propiedad, la existencia de la citada condición de destino de la finca bajo efecto de resolución del contrato.

En conclusión, como ya señala la sentencia apelada, el apelante se limitó a una actividad meramente testimonial para hacer creer que intentaba dedicar la finca a los fines pactados, pero que en realidad no iba más allá de obtener una y otra vez el mismo dictamen administrativo: que era posible legalmente el uso recreativo pactado, pero previa aprobación de un Plan Especial. De hecho, el apelante sostiene que la inviabilidad de tales Planes le fue manifestada verbalmente por técnicos del ente público, pero esta alegación no fue acreditada en forma alguna. Analizado el contenido de tales informes, observamos que en el de 4 de octubre de 2011 se prevé que el propio Plan Insular admite, aunque de forma excepcional, instalaciones puntuales justificadas por el interés general insular, donde podría caber, previa aprobación de un Plan de Actuación, la instalación del auditorio (que se califica como S.G.I. es decir sistema general insular); y en el informe de 2013 se remacha la misma conclusión añadiendo detalles, que la instalación de ese S.G.I. requeriría la previa aprobación administrativa tras el informe sobre la compatibilidad del mismo con el Plan Insular.

El contenido de los documentos públicos mencionados, que dejan abierta esa posibilidad de aprobación de un Plan de Actuación, ha sin duda de prevalecer sobre las conclusiones negativas del dictamen pericial de parte emitido por el perito D. Ezequiel , que no está avalado por ningún informe administrativo, y ha sido ya valorado conforme a las reglas de la sana crítica en primera instancia - art. 348 de la L.E.C .- sin que se haya evidenciado error, conclusión irracional o absurda en la evaluación de primera instancia, que ha de ser pues confirmada en esta alzada. Observemos por ejemplo como muestra del sesgo parcial del informe pericial que el perito insiste en sus aclaraciones vertidas en el acto de la vista en que por ejemplo las instalaciones desmontables no serían factibles al no existir acceso a la finca, pero este acceso desde la carretera de circunvalación consta en la descripción de la finca como lindero oeste de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, así como en la escritura de compraventa de 13/8/1998.

Así pues, ha existido una absoluta pasividad desde la firma del contrato hasta la modificación del plan de urbanismo que ya de por sí supone el incumplimiento de la cláusula tercera del contrato, pero inclusive una vez modificado dicho Plan, tampoco se ha demostrado que ni el comprador inicial ni el adjudicatario sr. Rafael haya realizado actividad positiva real y efectiva dirigida al cumplimiento de una condición que, con la prueba obrante en los autos, sólo puede ser calificada de difícil y costoso cumplimiento, pero no imposible, remitiéndonos a la jurisprudencia ya citada sobre la estricta interpretación del concepto de quot;imposibilidadquot; una vez que libremente las partes contratantes han introducido una condición u obligación como contenido esencial del contrato, lo que exigiría una quot;una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta o duradera' , como señalan las SSTS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , que en este caso no existe: existe una dificultad legal, ciertamente, e incluso podemos coincidir con el apelante en que esa dificultad es notable, aunque sólo acreditada desde la inclusión de la finca en el Plan reformado del año 200; pero no se ha probado una imposibilidad absoluta, como se desprende de los distintos informes emitidos por el Cabildo Insular, de destinar la finca o al menos una parte de ella a los usos recreativos y turísticos pactados, que además pueden ser promovidos por iniciativa privada (como expresamente se señala a la parte apelante en el informe del Cabildo del año 2013), aunque ello implicara una aprobación de un Plan de Actuación, cuya legalidad no se descarta en tales informes, sin necesidad de modificaciones del Plan Insular.

Claro está que esa aprobación del P.A.T. no depende sólo de la voluntad del recurrente, pero al menos le es contractualmente exigible que hubiera realizado los actos eficientes para conseguir la remoción de esas barreras del planeamiento que dificultan el uso recreativo pactado en el suelo rústico, pero no lo prohíben de forma absoluta.



TERCERO: En los motivos séptimo y noveno del recurso aborda la parte demandada apelante dos excepciones ya invocadas en primera instancia, la abusividad de la cláusula resolutoria, y el encubrimiento de un pacto comisorio a través de dicha cláusula. Respecto a la primera de ellas, se invoca el carácter abusivo de la cláusula tercera, ya que introduce un grave desequilibrio entre las partes que firmaron el contrato, ya que la compradora pagó la finca a precio de mercado sin obtener una rebaja de precio congruente con la obligación adicional que asumía de destinar la finca usos concretos. La alegación de abusividad y consecuente nulidad de la cláusula no se articula en precepto legal alguno. Y es que realmente, si lo que quiere significarse es que está incursa en los motivos de nulidad de los pactos negociales por aplicación de la legislación de protección del consumidor (R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), no es de aplicación dicha legislación al tratarse de un contrato firmado entre sociedades mercantiles con un propósito empresarial y no de consumo. Tampoco es de aplicación la legislación sobre condiciones generales de la contratación, de la Ley de 13/4/1998, ya que dicha legislación se refiere a los contratos de adhesión impuestos por una parte a la otra, como dice el art. 1 de dicha ley : quot;Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.quot; En este caso, el contrato fue negociado y firmado libremente por las partes en igualdad de posiciones contractuales, sin que conste que ninguna de las claúsulas haya sido impuesta por el vendedor al comprador, ni tiene carácter general pues se trata de un contrato singular. Se respetó pues el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del C.C ., sin que conste que dicha cláusula fuera contraria a ley alguna, ya fuera más o menos favorable para la parte, que aceptó la compra sujetándose a la obligación de destinar a determinados fines la finca durante un plazo de quince años, habiendo ponderado sin duda la contraprestación que suponía para la parte compradora la destinación a usos turísticos la finca, y en su caso la especulación que obtendría con la reventa, y sin que se haya acreditado que no existiera base causal onerosa para ambas partes, derivada para el vendedor del precio de la venta y los beneficios que obtendría de la explotación de las fincas colindantes en usos similares, y para el comprador de los beneficios del mismo uso y la plusvalía que podría generarse de conseguirse la explotación proyectada.

Si lo que se quiere alegar, por otro lado, es que existió algún tipo de dolo, error en el consentimiento o imposición coactiva que vició el consentimiento del comprador, es evidente que la acción de anulabilidad estaría ya caducada al haber transcurrido mucho más de los cuatro años que prevé el art. 1301 del C.C .

desde la firma del contrato a la alegación de la nulidad. Lo cual por otro lado sería aplicable igualmente a la nulidad por abusividad de haber sido aplicable.

Pero es que además, la parte apelante carece de legitimación para el ejercicio de esta pretensión, pues no es parte en el contrato de compraventa, y el comprador que sí fue parte se encuentra rebelde en este procedimiento. Pese a que a lo largo de todos sus escritos defensivos se proclama sucesor por subrogación en la posición jurídica del comprador - Lanzarote Concert S.L.- evidentemente su título de dominio es la llamada quot;venta judicialquot;, que es un medio de transmisión quot;ex legequot; del art. 609 del C.C ., y totalmente desconectado con el título -contrato oneroso- por el que el ejecutado en el proceso en que el apelante adquirió en pública subasta el bien. No estamos pues en absoluto en un supuesto de cesión de contrato, que hubiera además precisado del consentimiento del vendedor conforme al art. 1203 y ss. del C.C . De hecho, la posición es simular a la de la venta voluntaria por el comprador del bien adquirido por éste a un tercero: el tercer adquirente no sucede ni se subroga en los derechos contractuales que tenga el vendedor contra quien le transmitió a su vez, sin perjuicio de las acciones rescisorias que pueda ejercitar contra su vendedor en caso de evicción conforme al art. 1475 del C.C ., etc.

Distinto es que sí le afecta la condición resolutoria de la venta, como carga inscrita en el Registro de la Propiedad, lo cual constituye una limitación del dominio que adquiere, y por tanto, le afectan las consecuencias del incumplimiento de la condición resolutoria. Puede incluso discutir el alcance de la condición o su eficacia objetiva, como ya hemos razonado en los fundamentos anteriores. Pero desde luego, no puede discutir si la condición resolutoria introducía una nulidad por desequilibrio o vicio de anulabilidad, al no haber sido parte en el contrato ni estar subrogado en los derechos derivados del negocio de compraventa, independientes de la transmisión del dominio, de donde deriva su propia adquisición dominical. El apelante es propietario de un bien sujeto a carga de condición resolutoria, no es un cesionario de los derechos del comprador en el contrato de 13/8/1998 ya que dicha cesión no se ha producido ni por acto voluntario ni por la adjudicación en pública subasta judicial. Queda, eso sí, obligado al cumplimiento de la propia condición, porque ha adquirido la propiedad con esas condiciones o limitaciones, del mismo modo que un adquirente de un bien inmueble queda vinculado por una servidumbre predial o hipoteca preferente a la ejecución que grave la finca, pero sin que le alcancen los pactos del título en que se constituyó dicha servidumbre o del préstamo al que la hipoteca subsistente sirvió de garantía.

En este sentido STS 15/11/2005 quot;Se pretende defender la adquisición de la propiedad de la finca por el recurrente, mediante el título, que lo sería la adjudicación de la misma en subasta pública judicial, derivada a su vez de un contrato establecido en documento privado, y su complemento por el modo, que sería la entrega de la posesión de la cosa realizada judicialmente también; pero si bien la entrega de la cosa y la adjudicación posterior del remate de la misma lo fue propiamente de la propiedad (título - documento privado- y modo - posesión-), el derecho de adquisición dependía asimismo de una condición resolutoria, también pactada y transmitida -entrega de la posesión-, que se cumpliría al ejercitarse si no se pagara la totalidad del precio estipulado, por lo que, ejercitada esta resolución, por el impago, que le afectaba a la embargada, y cuya condición se trasladó al adjudicatario de la subasta (en la compraventa, y otros contratos, se traspasa la cosa, si no se tiene la total disposición de la misma por el vendedor o transmitente, con las limitaciones que ésta tenga, las que no se subsanan por esa intervención judicial, a menos de que el adjudicatario abone el resto del precio impagado, antes de que se efectúe la resolución por impago, y no lo hizo), la adquisición no fue por lo tanto completamente liberada, sino sujeta a esa condición.quot; Por último, se introducen en este apartado por el apelante pretensiones de moderación de la cláusula para el supuesto de que se considere no abusiva, restituyendo al apelante el precio abonado para la adjudicación en pública subasta, lo que analizaremos en el siguiente fundamento al analizar las consecuencias indemnizatorias de la resolución y la naturaleza de la cláusula.



CUARTO: Se alega por último que la condición resolutoria es nula por contener un pacto comisorio encubierto, y que no procede indemnización de daños y perjuicios para el vendedor por la resolución de la venta por no haberle causado perjuicios, debiendo declararse un derecho indemnizatorio del apelante en cambio por el valor de 240.000 #8364; que abonó la codemandada rebelde como precio de la venta.

El pacto comisorio, como aquel que permite al acreedor apropiarse de cosa del deudor, está prohibido en supuestos como los contratos de garantía, en el art. 1.859 y 1.884 del C.C ., y es aplicable analógicamente a otros supuestos, como en aquellos que simulan la finalidad de garantía bajo otra veste, así tal como sucede en la venta con pacto de retracto que encubre un pacto comisorio para caso de que no se devuelva la cantidad prestada -siendo en realidad la venta un préstamo en el que el vendedor sólo recupera la propiedad si devuelve la suma prestada-. En este sentido la STS de 5/6/2008 y otras. Pero en este caso no advertimos que la naturaleza de la cláusula sea que el vendedor se apropie de cosa del otro contratante -en este caso el precio-, puesto que es consecuencia jurídica de la resolución que el incumplidor recupere el precio, ciertamente, pero abonando al vendedor cumplidor los daños y perjuicios que le haya causado, art. 1124 del C.C . Por ello, cuando se pacta que el vendedor hará suyo el precio percibido, lo que se está pactando es en realidad una cláusula penal donde se fija contractualmente el importe de tales daños y perjuicios, en este caso como equivalentes al valor del precio de la compraventa, siendo una de las funciones típicas de la pena el eludir los problemas de liquidación de los daños y perjuicios, art. 1152 del C.C .

Por ello, el incumplimiento de la condición resolutoria da lugar a la aplicación de esa indemnización de daños y perjuicios que se sustituye contractualmente por el importe del precio abonado por la compra.

Por otro lado, de las condiciones en que se produce la adquisición del bien por el apelante en pública subasta -venta judicial- no deriva derecho indemnizatorio para el caso de resolución de la venta. Y ello porque la resolución es consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa firmado entre terceros, y el apelante pujó y adquirió la finca -a menor precio por cierto que el abonado por el comprador rebelde- a sabiendas de la existencia de la cláusula resolutoria y de sus consecuencias. Ahora bien, una vez que hemos descrito la verdadera naturaleza de las consecuencias de la cláusula resolutoria como penal, y hemos expuesto anteriormente que el adjudicatario sí se subroga si no en el contrato de compraventa sí en la eficacia de la cláusula resolutoria, hemos de proceder a un cierta moderación de dicha cláusula penal, habida cuenta de que existió por parte del adquirente de la finca una cierta conducta de cumplimiento irregular, siquiera muy parcial, de la obligación de realizar actividad destinada al cumplimiento de las condiciones de destino del bien, intentando la implantación de una actividad de energías renovables, y posteriormente la solicitud de varios informes administrativos sobre la viabilidad de la implantación de usos recreativos yturísticos congruentes con el contenido de la tan mencionada cláusula. Aunque ya calificamos previamente esa actividad de claramente insuficiente, entendemos que no es procedente la aplicación total y absoluta de la cláusula penal, máxime cuando hasta marzo de 2013, es decir, casi quince años después de firmado el contrato, no ha existido un requerimiento formal a la parte codemandada para el cumplimiento de la condición, pese a que como decimos la obligación positiva del comprador -y del tercer adquirente de la finca- era permanente y no se concentraba en el final del plazo de quince años de uso pactado. Por ello, de acuerdo con el cumplimiento parcial de la cláusula y de la conducta de pasividad seguida por el vendedor durante los catorce primeros años de vida del contrato, entendemos que procede minorar el alcance de la cláusula en aproximadamente la mitad del precio abonado por el apelante, es decir, que deberá reintegrar un importe de 40.000 #8364; al adjudicatario de la finca, que es quien pierde la propiedad por ejecución de la cláusula -el codemandado rebelde perdió ya dicho dominio y por tanto carece de legitimación para todo reintegro consecuencia de la aplicación de la resolución de la venta-, y por tanto dicho adjudicatario sí tiene legitimación pasiva para percibir dicha suma, no en concepto de indemnización sino de minoración de la aplicación de la cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios por la resolución.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen las del recurso, al haberse estimado parcialmente. Respecto a las de primera instancia, dado que se estima la demanda resolutoria y parcialmente la reconvención, se mantiene la condena en costas a los codemadados respecto a las generadas por la demanda, y no se imponen las de la reconvención.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife de fecha 13 de Julio de 2.015 en los autos de procedimiento ordinario nº 504/2013, confirmando la sentencia apelada, con la única excepción de, con estimación parcial de la reconvención, reconocer el derecho del codemandado D. Rafael de percibir de la parte actora como consecuencia de la resolución la suma de 40.000 #8364;, más los intereses legales desde la fecha de la reconvención, suma a la que se condena al pago a la parte actora reconvenida Rosario Cabrera Tavío e Hijos S.L., sin imposición al apelante de las costas del recurso. Las de primera instancia se imponen a los demandados respecto a la demanda principal, y no se se atribuyen las de la reconvención.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.