Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 749/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168017909
Recurso de apelación 749/2017 -C
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 138/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Ignacio Benejam Peretó
Parte recurrida: Estanislao , Sofía
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaga Remirez
SENTENCIA Nº 341/2018
Magistrada: Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 14 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 138/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK, SA contra Sentencia de fecha 08/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Estanislao , Sofía .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Estanislao y Dª Sofía contra la entidad ' Caixabank' y declaro la nulidad de la orden de suscripción correspondiente a aportaciones financieras subordinadas Fagor ( ASFG), emisión de 2003-2004, ejecutada por 226 títulos, condenando a la parte demandada a restituir a los demandantes el capital total invertido, CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (5.650 €), incrementado en los gastos de custodia, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, a lo que deberá añadirse el interés legal del dinero, desde la fecha de la inversión, procediendo por los demandantes a la restitución de los 226 títulos de aportaciones financieras subordinadas a la mercantil demandada.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora en ambas instancias.

Ésta se opuso al recurso, peticionando su confirmación con expresa condena a la adversa de las costas de la ambas instancias a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la falta de legitimación pasiva, e infracción del art.

10 de la L.E.C ., de los arts 1.255 y 1.257 del C.C . , y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Se refiere que CaixaBank no fue la entidad emisora ni vendedora, sino la mera depositaria, constando en el folleto de emisión que el emisor era la entidad Fagor.

No cabe acoger éste motivo de apelación No puede obviarse que fue la demandada quien conforme a lo establecido en el art. 79 de la LMV, debió prestar clara información y ello le otorga ahora la correspondiente legitimación pasiva frente al cliente. Además fue quien ofreció el producto.

Su legitimación viene siendo reconocida por la jurisprudencia y doctrina. La demandada al actuar lo hizo en su propio nombre, sin que conste que expresara o aludiera a la existencia de mandato o comisión alguna o actuación en nombre de otro, lo que además conforme al art. 246 del Código de Comercio , le hace obligado como si el negocio fuera suyo.

Así mismo cabe destacar que no puede entenderse que nos hallemos ante una mera comercializadora, no constando tampoco el alcance de la relación que podía unir a la apelante con esas terceras entidades, y presentado un claro interés en la comercialización de unos productos que ella misma ofrecía, como ya se ha expuesto.



TERCERO.- El litisconsorcio pasivo necesario es la siguiente cuestión que se alega por la apelante, exponiéndose que la emisora del producto debió ser traída al procedimiento y que las peticiones esgrimidas de contrario no podrían estimarse sin que la parte beneficiaria de la inversión sea la demandada en el procedimiento.

No cabe apreciar que existe una defectuosa construcción de la relación jurídico procesal, no pudiéndose obviar que fue la apelante quien ofreció el producto y quien firmó las órdenes de suscripción, no teniendo las apeladas porque conocer debidamente la implicación del tercero, máxime cuando la información otorgada no fue suficiente, no constando la recepción del folleto.

No puede obviarse que la actoras solo se relacionaron con la demandada, no resultando la intervención de aquella en la operación.



CUARTO.- El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a la concurrencia de la caducidad, alegando, sucintamente, el contenido del art. 1.301 del C.c . y que la apelada sí debió tener conocimiento de su supuesto error más de 4 años antes de iniciar su demanda, aludiendo a la información fiscal y a la publicación de la situación pre-concusal de la emisora .

Además refiere que cobraron que los demandantes cobraron cupones en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

Tampoco puede acogerse esta pretensión, compartiendo esta Sala el criterio de la resolución de instancia.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. el momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubiera consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación, siendo en octubre de 2013 la fecha de la última cotización y la declaración del Concurso voluntario del emisor de 19 de noviembre de 2013.



CUARTO.- Muestra la apelante disconformidad con la valoración de la prueba, considerando que no ha existido error, y aludiendo a la inexistencia de asesoramiento, a la experiencia de los apelados. Se refiere también a la información facilitada, con alusión a la documentación entregada y a la testifical de la Sra. Sofía .

No procede apreciar la inexistencia de asesoramiento. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de éste, en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Tampoco se comparte la consideración de que la información emitida fuera la correcta.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c .

y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa y clara de aquella.

No consta que le fuera así facilitada, de forma que se le permitiera conocer la operativa y carácter del producto suscrito, pues no existe ninguna prueba fehaciente de lo contrario. Tampoco el testimonio de la empleada de la entidad de crédito permite concluir en el sentido que propone la recurrente, cuando ni la misma pudo aseverar con certeza la información que se facilitó en el supuesto de autos.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia.



QUINTO.- Desestimada la apelación procede imponer las costas de ésta alzada a la apelante, conforme al contenido del art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona , la cual se confirma imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos