Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1179/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1179/2017 -S5
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 1333/2015
Parte recurrente/Solicitante: Aida
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: SILVIA COLOM JUNYENT
Parte recurrida: Abelardo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 341/2018
Magistrados:
D.Francisco Javier Pereda Gámez
DªMyriam Sambola Cabrer ( ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 7 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1333/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mónica Alvarez Fernández, en nombre y representación de Aida contra la sentencia de fecha 14/02/2017 y auto de aclaración de fecha 28 de abril de 2017 Abelardo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña SUSANA MORALES, en nombre y representación de doña Aida , frente a don Abelardo ; y, en consecuencia, acuerdo MODIFICAR la sentencia número 73/2012 de fecha 8 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION001 en sede de guarda y custodia contenciosa número 909/2011 ACORDANDO LA SUSPENSIÓN del régimen de visitas fijado en la misma a favor del padre don Abelardo así como respecto del ejercicio de la potestad parental acordando la atribución del ejercicio individual de la potestad parental a la madre, doña Aida de conformidad con lo previsto en el artículo 236-10 del código civil de Cataluña , dada la ausencia del padre, asumiendo los deberes de información recogidos en el artículo 236-12 del mismo cuerpo legal , si bien no requerirá el consentimiento, expreso o tácito, de don Abelardo para decidir el tipo de educación del menor o un cambio de domicilio, así como aquéllos aspectos relacionados con la gestión ordinaria y extraordinaria de los bienes del menor de conformidad con la previsión contenida en el artículo 236-11, no obstante deberá comunicarlo al padre, manteniendo el resto de medidas en ella establecidas.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.' Y el auto de aclaración de la sentencia es del tenor literal siguiente:'PARTE DISPOSITIVA: Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Susana Morales Morente, de la Demandante, de aclarar la sentencia nº 174/17 dictada en el presente procedimiento con fecha 14/02/2017 , en el sentido de incluir en la misma: 'la madre, dada la ausencia absoluta del padre podrá: 1.- Viajar con el menor o autorizar que viaje con una tercera persona, tanto dentro como fuera de España.

2.- Obtener y renovar el pasaporte del menor.

3.- Representarlo 4.- Tomar cualquier decisión ordinaria o extraordinaria del menor.

5.- Llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativas que precise el menor, ante cualquier organismo...'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- La sentencia parte de los motivos esgrimidos en la demanda para reclamar la privación de la potestad parental, incumplimiento de los deberes parentales que concreta en la falta de colaboración paterna con los trámites administrativos, impago de pensión y desasosiego del menor, valora la prueba y concluye que no procede la privación porque aunque el padre ha hecho dejación de sus deberse no ha desaparecido de la vida del menor por lo que entiende adecuado mantener la atribución del ejercicio individual de la potestad parental a la madre conforme a lo dispuesto en el 236-10 CCC dada la ausencia paterna.

La Sra. Aida apela la sentencia porque considera que concurren motivos para su privación y denuncia error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo indica que discrepa de la sentencia recurrida cuando afirma que el padre ' no ha desaparecido de la vida del menor' . Sostiene la apelante que la declaración de la madre acredita que el padre desapareció de la vida del menor, cuando tenía 5 meses; actualmente tiene 7 años, y jamás ha visto a su padre. No le conoce y no guarda ningún recuerdo de él. Argumenta que, a pesar de la distancia el padre podría haber intentado tener una relación con su hijo, telefónica o por videoconferencia. En 7 años el padre ha llamado unas 3 veces, según declaración de la madre ,( min 13:06:41). Ni tan siquiera le ha felicitado por su cumpleaños, ni en fechas señaladas como Navidad.... Añade que el padre jamás ha interesado información de su hijo, ni escolar ni médica, ni de tipo alguno. Ni tan siquiera constan en el Colegio sus datos de contacto, ni recibe los informes escolares por correo electrónico etc...Señala que el padre no está cooperando con el sostenimiento económico de su hijo ni sufragando ningún gasto. Concreta que si bien, el padre estuvo ingresando el importe de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de marzo de 2.012, hasta el año 2.015, tampoco lo ingresaba todos los meses según declara la madre, min 13:07:05).

La apelante considera en definitiva que el padre es una figura inexistente en la vida del menor que hay una dejación absoluta por parte del padre, de sus obligaciones. Que el padre haya remitido un par de documentos notariales a la madre, no justifica el mantenimiento de la patria potestad. Pues a pesar de ello, existe una importante y grave dejación de sus obligaciones, no hay una voluntad, a pesar de la distancia, de tener contacto, estar informado de la situación de su hijo, cooperar económicamente etc etc... Reitera que al niño, tal y como relató la madre en el acto de la vista, le crea desasosiego la figura paterna. Y ahora mismo, según refiere la madre, es mejor para él, no tener comunicación alguna- comunicación que el padre jamás ha interesado ni intentado.

Por todo ello la recurrente interesa se proceda, con estimación del recurso, a la PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD DEL DEMANDADO D. Abelardo , respecto a su hijo biológico, Lucas .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- La sentencia del TS de 9 de noviembre de 2015 con cita de la sentencia de 6 de junio de 2014 declara que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 , 10 noviembre 2005 )'.

En este caso , las partes mantuvieron una relación de un año y el NUM000 de 2009 nació el hijo común que al tiempo de presentar la demanda, NUM000 de 2015, contaba con 6 años de edad.

En la demanda la madre reconoce que el padre al poco tiempo de nacer el hijo marchó al extranjero.

Primero a Ecuador, de donde ambos son oriundos y después a Nueva York donde en la actualidad regenta un restaurante junto a sus hermanos.

En marzo de 2012 se dictó la sentencia reguladora de la ruptura. En ella se fijó un régimen de visitas de imposible cumplimiento, (fines de semana alternos en periodo lectivo), dada la distancia geográfica. Se estableció también una pensión alimenticia de 200 euros/mes en favor del hijo.

La madre reconoce en la demanda que el padre ha satisfecho los alimentos fijados en sentencia hasta julio de 2015 (fecha de la presentación de esta demanda), incluso acompaña documentadas las transferencias en concepto de ayuda familiar. La madre reconoce asimismo que el padre envió en dos ocasiones poder notarial especial para gestiones y trámites administrativos necesarios para el menor y acompaña el poder especial remitido por el padre desde USA en 14 de enero de 2015 - varios meses antes de presentarse la demanda- y el enviado en el año 2010 desde Guayaquil ( Ecuador).

La demanda incide fundamentalmente en la preocupación materna para la realización de trámites para el hijo y en concreto alude a la obtención de la nacionalidad.

El padre, citado por edictos, se ha mantenido en situación de rebeldía procesal.

Constatamos la imposibilidad paterna en el ejercicio directo de la responsabilidad parental derivada de la distancia geográfica y también cierta pasividad/dejación en las funciones parentales pero no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante estos últimos años padre e hijo no se han visto. No hay base suficiente para imputar la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste cuando el padre se ha mantenido en contacto, localizable y ha remitido poderes cuando le han sido requeridos por la madre. Apreciamos pues como lo hace la sentencia recurrida que concurren indicadores que debilitan la prueba de un grave y continuado incumplimiento de las funciones parentales.

No se acompaña prueba pericial que acredite la angustia del hijo o el desasosiego que la madre relata al declarar y se reitera en el recurso.

Los hechos acreditados por si solos, no justifican, que se adopte una medida tan grave como la relativa a la privación de la patria potestad conforme la doctrina que sostiene la jurisprudencia al efecto recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 .

Compartimos pues con la sentencia apelada que la prueba practicada es insuficiente para acordar la privación de la potestad parental en este caso y momento lo que conduce en aplicación de la normativa de aplicación y de la jurisprudencia que la interpreta a la desestimación del recurso .



TERCERO.- No se imponen las costas ( artículo 398 en relación con el 394 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Aida contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 y auto de aclaración de fecha 28 de abril de 2017 dictados por el Juzgado de primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas núm. 1333/2015 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , sin imposición de costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :