Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 569/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00341/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2016 0000662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000309 /2016
Recurrente: Natividad , Noelia
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL, JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: TOMAS SANCHEZ MATEOS, MARIA JOSE BERMEJO SANCHEZ
Recurrido: Cornelio
Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO
Abogado: MARCOS MANUEL NIETO ALVAREZ
S E N T E N C I A NÚM.- 341/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 569/2018 =

Autos núm.- 309/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Julio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 309/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
Trujillo, siendo parte apelante, las demandadas: DOÑA Natividad , representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol , y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Mateos; y
DOÑA Noelia , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Avís Rol, y defendida por
la Letrada Sra. Bermejo Sánchez , y como parte apelada, el demandante, DON Cornelio , representado en
la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano , y defendido
por el Letrado Sr. Nieto Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 309/2016, con fecha 4 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS de Divorcio de Mutuo Acuerdo, formulada por la procuradora de los tribunales Dª. Cristina Bravo Díaz, en nombre y representación de D. Cornelio , contra a Dª. Natividad y a Dª. Noelia , ambas representadas por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Trujillo, de 11 de mayo de 2010 , de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 603/2009, ACUERDO LO SIGUIENTE: Declarar extinguida la obligación de D. Cornelio de abonar una pensión de alimentos a su hija, ya mayor de edad, Dª. Noelia .

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de las partes demandadas, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvieron por interpuestos y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Julio de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada de mutuo acuerdo; pretensión que fue estimada en parte en la sentencia de instancia, acordando declarar extinguida la obligación de D. Cornelio de abonar una pensión de alimentos a su hija, ya mayor de edad, Dª. Noelia .

Disconforme la representación de la hija, Doña Noelia , se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Infracción del articulo 217 LEC y error en la Valoración de la prueba.

Dice que, para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar y las que concurren al tiempo de la modificación interesada.

Que, es cierto que el derecho a la prestación de alimentos de los hijos mayores de edad, no cesa automáticamente por alcanzar la mayoría de edad, pero cumplida esta edad en un procedimiento del artículo 93.2 del Código civil se han de analizar si se dan los requisitos que la norma legal exige para señalar o mantener la pensión de alimentos del hijo común, en especial las referentes a su formación, y en todo caso si se dan los supuestos previstos en el artículo 152 del mismo código .

Que de contrario se ha instado un procedimiento de modificación de medidas solicitando la extinción de la obligación de una pensión de alimentos fijada en Sentencia de mayo del año 2.010 por importe de 225€ mensuales, cuando es lo cierto que, dicha pensión única y exclusivamente fue abonada por el actor durante los meses de mayo a noviembre del año 2.010. Datos estos recogidos en los hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres el 0/02/2014. Dicha pensión jamás ha sido actualizada, y lo grave de todo ello es que fue condenado por dicho delito al acreditarse que el mismo tiene recursos económicos derivados de su negocio ambulante de la venta de churro. En el año 2.015 volvió a ser condenado por incumplir el abono de la pensión de alimentos desde el año 2.014 hasta octubre del 2.015.

En definitiva, las cantidades que adeuda en concepto de pensiones a la demandada asciende a la suma de mas de 30.000€ en concepto de impago de pensiones de alimentos, así como de gastos de hipoteca de la vivienda familiar. Actualmente abona al único efecto de evitar el ingreso a prisión la suma de 150€ pese a que esta obligado a abonar 225€ mensuales.

Cuando se realiza una comparativa de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se dictó sentencia de divorcio que justificaron la fijación de dicha pensión y la situación actual se puede comprobar que la necesidad que hizo fijar la misma no ha desaparecido.

Se dice en la Sentencia recurrida que la hija entonces era menor de edad y no contaba con ingresos económicos alguno, conviviendo en el domicilio familiar y estaba estudiando. Ahora se dice que está trabajando como camarera en la ciudad de Logrosan y percibe unos 650€ mensuales según el Informe de Valoración Psicosocial de fecha 20 de Julio de 2.015 en el procedimiento de modificación de medidas 389/2013, que se encontraba trabajando de camarera por turnos rotatorios en la localidad de Logrosan.

Sin embargo y pese a aportarse dicha información del Equipo Psicosocial en dicho proceso no se extinguió la pensión de alimentos de Doña Noelia , al considerarse que era algo temporal pues estuvo únicamente trabajando los meses de verano, unido a que a que se trata de un Informe elaborado en el año 2.015, y que actualmente Noelia no realiza ningún trabajo y sigue formándose. Se han acreditado dichos extremos con su último contrato de trabajo temporal como camarera de tercera categoría, copia de la carta de despido del contrato temporal para la empresa Juan Emilio Rivero en octubre y finiquito.

Como se ha acreditado Noelia sólo ha desempeñado trabajos temporales sin independencia económica, alternando los periodos de estudio con los trabajos a media jornada y temporales, breves actividades laborales de camarera, en la fruta, en una papelería, para poder ayudar a su madre. Su madre no podía asumir los gastos familiares pues no ha tenido nunca trabajo laboral estable y gracias a una tía y su abuela les han ayudado siempre económicamente, incluso cuando les han cortado los suministros de luz y agua varias veces. Los recursos económicos han sido como ayuda a su madre y en trabajos temporales, pero ella ha seguido estudiando para finalizar la ESO. Estuvo matriculada en la Escuela de adultos de Logrosan, realizando el curso de 1ª de la ESO durante el curso 2014/2015. Si bien es cierto que Noelia estuvo trabajando en el año 2.015 en Logrosan como camarera hasta el 22 de octubre de dicho año, tuvo que abandonar momentáneamente sus estudios para ayudar a su madre económicamente pues esta se encontraba en desempleo y su padre nunca ha abonado manutención alguna por ella, estudios que ha retomado nuevamente el año pasado.

En definitiva, ha trabajado esporádicamente como camarera a tiempo parcial durante el año 2.016 y 2.017 en Miajadas, sus ingresos son escasamente de 286€ como se acredita con la nóminas de este último trabajo y contrato de trabajo y finiquito. Dicha cantidad no le da independencia económica alguna, desde siempre reside en el domicilio de su madre, como se acredita con el certificado de Empadronamiento acompañado y actualmente se encuentra matriculada en la Escuela de Adultos de Logrosán para continuar 2º de la ESO porque en la localidad de Miajadas no existe escuela de adultos, yendo en el vehículo de un compañero a estudiar diariamente a dicha localidad, se acompañó certificado de matrícula en enseñanza secundaria realizada en la Junta de Extremadura para personas adultas con nuestro escrito de contestación a la demanda.

Su madre Natividad si bien ha alternado varios trabajos como cocinera, actualmente se encuentra trabajando a jornada completa en la gasolinera de Villanueva de la Serena, donde ya había trabajado con anterioridad, permitiendo a Noelia poder retomar sus estudios, sin necesidad de compaginar los mismos con algún trabajo por horas para ayudar económicamente a su madre. En definitiva, Noelia no trabaja y debe continuar la pensión alimenticia a abonar por Don Cornelio , pensión que, reitera nunca ha sido abonada por parte de su progenitor, toda vez que, con independencia de su mayoría de edad el acceso al mundo laboral ha sido esporádico y limitado, y obligado por las circunstancias de su madre.

De la vida laboral se acredita que en enero del 2.018 ha trabajado 1 día en fin de semana y en febrero del 2.018, 1 día., y en la actualidad se mantiene en desempleo sin ninguna otra percepción económica que la ayuda de su madre, pues su padre no abona la pensión a la que fue condenado. Noelia vive con su madre tal y como se acredita a través del certificado de empadronamiento. Solo ha vivido fuera del domicilio los días que trabajó en la localidad de Logrosan (año 2.015) regresando a su domicilio los días de la semana libre y permaneciendo en ella en la actualidad.

Don Cornelio tiene recursos económicos similares a los que tenía cuando se fijo la pensión de alimentos si bien al ser autónomo solo reconoció percibir unos 800 o 700€ mensuales. La madre Doña Natividad , tiene ingresos de 400 o 500 euros mensuales, (cuando posee trabajo) con los cuales tiene que hacer frente al abono de las necesidades propias y de su hija, así como de la hipoteca de la vivienda familiar, (250€) que el Sr. Cornelio nunca ha abonado, habiendo sido ayudada por una hermana y su madre para poder hacer frente a los gastos familiares.

2º) Infracción del Art. 90 del Código civil . Que no basta un mero cambio en el estado de hecho preexistente, ni un cambio temporal del estado de cosas. Por otro lado, el hecho que la hija haya desempeñado alguna ocupación laboral tampoco supone, por sí mismo, la extinción de la tan repetida obligación.

En todo caso podría justificar una reducción del importe de la pensión de alimentos, pero no su extinción.

. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, manteniendo íntegramente las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Trujillo con fecha 11 de mayo de 2010 .

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Así mismo, la representación de Doña Natividad interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1º) Falta de legitimación pasiva de la hija mayor de edad, Doña Noelia . Dice que, el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art.

93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Que, parece claro que la madre es la única que debe intervenir en el proceso de modificación de medidas y no otra parte distinta, ya que la legitimación le viene derivada del proceso anterior, en el que las medidas se adoptaron, cuando además en este caso consta que la hija mayor de edad vive en casa con ella en el domicilio familiar y no de manera independiente.

Que, caso de tener favorable acogida el presente motivo, debería desestimarse la demanda formulada por D. Cornelio , por falta de legitimación pasiva de Noelia , con expresa imposición de las costas causadas al actor.

2º) Infracción de los Arts. 90.3 y 91 del Código Civil . Que, el simple hecho de que la hija mayor desempeñe un trabajo es insuficiente para suprimir la pensión alimenticia impuesta al padre, máxime en aquellos casos de pensiones reducidas que pueden precisar un complemento, ante las escasas posibilidades económicas del núcleo familiar en el que convive la hija.

Para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión u oficio sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera posibilidad subjetiva, negando el cese de tal prestación cuando todavía no tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuyos ingresos le permitan mantenerse, de manera que una situación de trabajo temporal o parcial no es suficiente para relevar al padre de su contribución alimenticia.

Que, en el presente supuesto, hay que tener muy presente que cuando el progenitor actor interpone la demanda, con fecha 27 de julio de 2016, para extinguir la pensión de alimentos de su hija mayor de edad, Noelia , nacida el día NUM000 de 1994 cuenta, todavía, con 21 años y, en la actualidad, con 23 años.

Que, por otro lado, hay que tener en cuenta, asimismo, que, en modo alguno, ha quedado acreditado que Noelia tenga un puesto de trabajo más o menos estable, y que obtenga por su trabajo unos ingresos económicos que le permitan su independencia económica, sino que, por el contrario, aún, continúa viviendo en el domicilio materno.

Que el hecho de que Noelia haya venido desempeñando una ocupación laboral no debe llevar aparejada la consecuencia de la extinción de la pensión de alimentos a que viene obligado su progenitor, cuando el trabajo realizado es esporádico y discontinuo, de tal forma que le impide gozar de la suficiente independencia económica que, caso de existir, sería incompatible con la pensión de alimentos que tiene atribuida.

Que prueba de que el trabajo de Noelia es, verdaderamente, esporádico y discontinuo, es que ha retomado de nuevo sus estudios y, debido a la edad con la que cuenta, 23 años, tendría derecho a finalizar los mismos para poder acceder al mercado laboral con mayores expectativas de éxito e integración laboral, razón por la cual no debería extinguirse, por ahora, la pensión de alimentos.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte actora solicitando su desestimación.



TERCERO. - Centrados los términos de uno y otro recurso, en ambos se impugna el mismo pronunciamiento, esto es, la extinción de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija Noelia , y en ambos se utilizan los mismos argumentos, esto es, que la hija cuenta con 23 años de edad, que solamente tiene trabajos esporádicos y que vive en el domicilio materno.

Dicho esto, con carácter previo se alega por la representación de la madre, la falta de legitimación pasiva de la hija, porque se trata de un procedimiento de modificación de medidas y la hija convive y depende de la madre.

En este caso, de haberse abonado la pensión alimenticia en la forma dispuesta en la sentencia aprobando el Convenio Regulador, el perceptor y administrador de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad económicamente dependientes, no es la hija, sino el progenitor con el que convive, en este caso la madre, se indo esta y no la hija, la titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover la modificación de medidas, y, por tanto, también para oponerse, como demandados, a la modificación interesada por el otro.

Ciertamente, es reiterada la jurisprudencia, afirmando que no es necesario demandar a la hija, mayor de edad, en un procedimiento de modificación de medidas, aún cuando se refiera a la extinción de la pensión alimenticia, más esta falta de legitimación pasiva ad procesum, en modo alguno conlleva a la desestimación de la demanda, como se postula por la representación de la madre. Dicho de otro modo, si bien la hija carece de legitimación pasiva, sus efectos carecen de relevancia jurídica sobre el fondo del asunto, máxime cuando esa falta de legitimación es invocada por la otra parte codemandada.



CUARTO. - Entrando en el fondo del asunto, sobre si procede o no la extinción de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Trujillo con fecha 11 de Mayo de 2010 , y partiendo del hecho acreditado de las condenas al progenitor masculino por impago de pensiones, y que prácticamente nunca ha abonado dicha pensión, el objeto de este procedimiento debe limitarse a determinar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el año 2010 cuando se aprobó el Convenio Regulador, fijando la pensión alimenticia en favor de la hija en cuantía de 225 euros mensuales; modificación que, según la parte actora, se ha producido por que la hija Noelia , al menos desde junio de 2013, ha accedido al mercado laboral y por tanto es independiente económicamente, y cuando se dictó la sentencia en el año 2010, era menor de edad y carecía de autonomía económica.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas, debemos convenir con la Juzgadora de instancia, que Noelia en la actualidad no depende económicamente de sus progenitores, teniendo capacidad económica que le permite hacer frente a sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y educación, es decir, para desarrollar una vida independiente.

Consta al efecto, que referida hija, que cuenta en la actualidad con 23 años de edad, accedió al mercado laboral en el año 2013, y que, desde entonces, hasta la actualidad, ha desarrollado numerosos y diversos trabajos por cuenta ajena en el sector de la hostelería.

Según consta en la hoja de Vida Laboral, Noelia , a fecha de noviembre de 2017, Noelia ha estado dada de alta en la Seguridad Social durante 792 días, desempeñando diversos trabajos temporales, todos ellos relacionados con el sector de la hostelería; derivándose del Informe de Valoración Social emitido el día 20 de julio de 2015 en el Procedimiento de Modificación de Medidas 389/2013, que Noelia en julio de 2015 se encontraba trabajando de camarera en turnos rotatorios en la localidad de Logrosán, percibiendo por ello un salario mensual de 650 euros, ello según admite, por su deseo de independizarse y no seguir residiendo en el domicilio materno, se trasladó a residir a dicha localidad de Logrosán, marchándose así del domicilio materno sito en la localidad de Miajadas, residiendo en la anterior junto a una amiga, de forma totalmente independiente.

De otra parte, Noelia manifiesta que abandonó sus estudios en el año 2012, siendo menor de edad, que en dicha fecha empezó a trabajar por cuenta ajena, siendo despedida por razón de su edad. Que, en el año 2013 se dio de alta como autónoma, desempeñando trabajo por cuenta propia, que, durante el año 2014, 2015 y 2016 ha trabajado de forma habitual a lo largo del año, alternando altas y bajas durante el mismo ejercicio, siendo de mayor duración los periodos de alta. Desde el año 2017 los trabajos que ha desempeñado han sido más temporales, que durante el año 2015 y 2016 residió en Logrosán de forma totalmente independiente, si bien, como su madre atravesaba una mala situación económica, dejó su domicilio en Miajadas, para residir con la hija en Logrosán, asumiendo Dª. Noelia todos los gastos derivados del mantenimiento de esa convivencia.

Afirma que, en la actualidad trabaja como extra en un bar, por lo que es una situación puntual y no estable, y cursando segundo de la ESO en la localidad de Logrosán.

Los años que la hija lleva trabajando son suficientes para estimar acreditada la alteración sustancial de la circunstancia y para declarar la extinción de la pensión alimenticia fijada en sentencia, pues aún cuando continúe conviviendo junto a su progenitora Dª. Natividad , contribuye a los gastos derivados de la convivencia, lo que demuestra su independencia económica.

Respecto a los estudios cursados por Noelia consta que, siendo menor de edad abandonó los estudios sin haber superado el primer curso de Educación Secundaria Obligatoria. Que en el año 2014-2015 retomó los estudios y cursó 1º de la ESO, abandonando nuevamente los mismos al finalizar dicho curso, y retomado los mismos en el curso 2017-2018, con la intención, según manifiesta, de finalizarlos.

En definitiva, no existiendo error en la valoración de las pruebas ni infracción de los preceptos citados, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DOÑA Natividad y DOÑA Noelia contra la sentencia núm. 37/18 de fecha 4 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en autos núm. 309/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./